Александр Алексеевич Мельчаев
Курс молодого адвоката. Практические рекомендации по уголовному процессу
Ознакомление с результатами проверки
С материалом проверки может ознакомиться заявитель, и вопросов с реализацией этого права обычно не возникает[6].
Но как ознакомиться проверяемому лицу и его адвокату, если был вынесен отказ в возбуждении уголовного дела? Формально в УПК нет такой возможности, но фактически она есть.
Правовое обоснование такой возможности:
• Ч. 2 ст. 24 Конституции РФ — обязанность органов государственной власти и местного самоуправления, их должностных лиц обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом.
• Ч. 2 ст. 5 Федерального закона от 2 мая 2006 г. № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан» — общая норма, устанавливающая право граждан обращаться в органы власти с заявлениями об ознакомлении с затрагивающими их права материалами.
• Приказ МВД России от 12 сентября 2013 г. № 707 «Обутверждении Инструкции об организации рассмотрения обращений граждан в системе Министерства внутренних дел Российской Федерации» — установлен порядок рассмотрения обращений граждан (п. 9.2 – право на ознакомление с материалами).
• Определение Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2011 г. № 1251 -0-0 — в нём разъяснено, что ст. 24 Конституции применима к ситуации с ознакомлением проверяемого лица с материалами затрагивающей его права доследственной проверки. Более прямо говорится о праве на ознакомление с материалами лица, в отношении которого проводилась проверка, в Определении Конституционного Суда РФ от 27 февраля 2018 г. № 269-0 и Определении Конституционного Суда РФ от 29 сентября 2020 г. № 1966-0.
Обжалование результатов доследственной проверки
Обжаловать можно как положительный результат (постановление о возбуждении уголовного дела), так и отрицательный (постановление об отказе в возбуждении уголовного дела). Обжалование проходит в порядке ст. 124 УПК (жалоба прокурору) или ст. 125 УПК (в суд).
Допрос
Но вернёмся к нашей развивающейся по негативному сценарию истории: клиент задержан, и, значит, обязательно будет допрос – либо в качестве подозреваемого (а задержанный автоматически становится подозреваемым), либо в качестве обвиняемого.
Допрос – это одно из самых показательных действий, когда нужно чётко понимать баланс между ожиданиями клиента от поведения адвоката и тем, что адвокат реально должен и может сделать.
Клиент может ожидать, что сейчас адвокат будет биться как лев и задаст перцу всем этим сатрапам. Но строго процессуально адвокат при проведении допроса может не очень много, и желательно нижеуказанные правомочия донести до клиента, чтобы он верно осознавал реальное положение вещей.
Факт присутствия влияет уже сам по себе. Основной минимум гарантий соблюдения прав адвокат обеспечивает одним своим присутствием. Клиент должен понимать, что только факт участия адвоката предотвращает всякие неприятные ситуации – глумление, издевательства, не говоря уже о побоях. Никто бы, скорее всего, и так допрашиваемого не бил (с точки зрения следователя это глупо и крайне рискованно), но отношение к допрашиваемому с адвокатом меняется.
Краткие консультации. Можно давать краткую консультацию в присутствии следователя. Следователь задал вопрос – адвокат может пояснять правовые последствия ответа на него (ч. 2 ст. 53 УПК). Адвоката «затыкать» нельзя.
Свои вопросы. Адвокат может задавать свои вопросы как своему клиенту (неважно, в каком он процессуальном статусе), так и другому допрашиваемому лицу (например, при очной ставке). Следователь вопрос может отвести, при этом практически никак это не мотивируя (ну вот так вот я захотел), но должен его отразить в протоколе (ч. 2 ст. 53, ч. 2 ст. 190 УПК). Отвечать на отведённый вопрос никто не будет, но сам текст вопроса в протоколе сохранится.
Кнопка «стоп». Самое важное, прямо в УПК не прописанное, – обвиняемый/подозреваемый может в любой момент прекратить допрос, сославшись на ст. 51 Конституции (право не свидетельствовать против себя и своих близких). Это стоит отдельно донести до клиента – «вы в любой момент можете прекратить допрос, если этого захотите, либо я (адвокат) в любой момент это могу посоветовать». Эта мысль очень успокаивает, даёт ощущение контролируемости процесса.
В реальности не всё так просто, конечно, приём «не будешь говорить – отправим в СИЗО» никто не отменял. Но всё зависит от ситуации – в СИЗО не всегда можно так просто упрятать.
Адвокат свидетеля. При допросе свидетеля тоже можно пользоваться таким фокусом (кнопка «стоп»), но ограниченно. У свидетеля есть обязанность давать показания, но и ст. 51 Конституции на него тоже распространяется. Свидетелю нельзя просто сказать «я отказываюсь давать показания на основании ст. 51 Конституции», он может только увиливать от конкретных вопросов («я считаю этот вопрос направленным против себя и близких и пользуюсь ст. 51 Конституции»). Понятно, что это уже усложняет задачу и не каждый вопрос можно рассматривать с такой стороны.
Отвечать вместо клиента нельзя. Отвечать за своего клиента адвокат не может, то есть прямо формулировать ответ клиента нельзя. Это если строго по порядку, но в реальности, если следователь не откровенно враждебен, то адвокаты часто сами формируют ответ, предлагая следователю «а давайте так запишем». Это опять зависит от ситуации.
Наводящие вопросы. Адвокат может возражать против наводящих вопросов (ч. 2 ст. 189 УПК). Но что это такое (наводящие вопросы), чётко никто не знает. Если мы почитаем «умников из интернета», то практически любой вопрос можно посчитать наводящим и одновременно никакой вопрос таковым посчитать нельзя.
Наводящие вопросы
Наводящий – это вопрос, содержащий в себе ответ. Тоже не очень чёткий критерий, ведь любой вопрос содержит в себе часть ответа (по сути, любой вопрос, предполагающий ответ «да/нет» – это наводящий вопрос, поскольку вся информация уже содержится в вопросе и её остается лишь подтвердить или опровергнуть). Но так мы опять можем уйти в словоблудие – и сами запутаемся, и следователя запутаем. Итак, признаки наводящего вопросы мы возьмём из текстов конкретных судебных решений, а не наукообразных рассуждений.
Признаки наводящих вопросов:
– «вопрос нельзя признать наводящим, поскольку он не предопределяет содержание ответа» (это из отказа на довод адвоката);
– «наводящие вопросы адвоката, не предполагающие иного ответа, кроме утвердительного» (а это из отмены оправдательного приговора с присяжными);
– «защитник задавал свидетелю вопросы, на которые свидетель уже отвечал о своей неосведомленности, и эти вопросы могут быть расценены как наводящие» (опять упрёк адвокату).
Исходя из реалий практики, адвокат может возражать против наводящих вопросов только в случаях явного давления на допрашиваемого.
Примеры явного давления:
а) когда задают один и тот же вопрос в разных вариациях, хотя ответ уже дан (первый ответ – «не знаю, не помню», последующие вопросы – «ну как не помню, все-таки скажите…»;
б) когда вопрос задают так, что в нём уже есть ответ (вопрос: «Вот вы видели, как Иванов ударил Петрова, хорошо, а они ругались до этого?», хотя допрашиваемый не говорил, что он видел, как Иванов ударил Петрова. Либо похитрее – «В какой руке был нож у Иванова?», хотя допрашиваемый про нож не говорил).
в) вопрос, направляющий нужный ответ в чёткое русло: «Правильно ли я понимаю, что именно Иванов ударил Петрова?», хотя допрашиваемый говорил что-то неконкретное, общими фразами.
Примеров можно привести много, главная цель в очевидном давлении – «дай нужный ответ».
Хорошо, вы видите наводящие вопросы в ходе допроса – что это даёт? Да ничего особенного. Наводящий вопрос не делает из всего допроса недопустимое доказательство, ведь маловероятно, что весь допрос состоял только из ответов на явно наводящие вопросы. Хотя какой-то конкретный ответ можно поставить под сомнение.
Кстати, помним, что наводящие вопросы недопустимы ещё и при предъявлении при опознании, и при проверке показаний на месте. Здесь они вполне могут «сломать» всё следственное действие, поскольку вопросы задаются именно по ключевым моментам.
Если наводящие вопросы поступают в ходе идущего в настоящем времени процесса, нужно делать замечание: «считаю вопрос наводящим». Конечно, такое замечание могут «отфутболить» или просто перефразировать вопрос, и тогда, казалось бы, зачем всё это, но без замечаний при последующем обжаловании защиту будут «тыкать носом» (замечаний адвокат не делал, значит, всё его устраивало). Да и допрашиваемого это морально поддерживает.
При последующем обжаловании наводящие вопросы судьи или прокурора можно «отлавливать» из протокола судебного заседания, что дает возможность заявлять о необъективности судьи, вставшего на сторону обвинения, или давлении на присяжных (актуально для суда присяжных, естественно). Хотя случаев отмены приговоров из-за наводящих вопросов практически не найти. Там, где они упоминаются в качестве оснований для отмены, это совсем не единственная ошибка, а так, упоминаемая «для общего веса».
Письменные замечания. Адвокат может делать письменные замечания по итогам допроса, записывая их в протокол при его подписании (ч. 5 ст. 189 УПК). Замечания можно писать кратко, а можно и вообще полностью изложить всю защитную версию, указав: «текст замечаний прилагаю к протоколу допроса на отдельном листе».
Проверка ловушек в протоколе. Адвокат обязательно должен проверить протокол допроса до того, как его подпишет клиент. В протоколе могут содержаться сюрпризы: следователь может изложить показания чуть-чуть не так, как они были сказаны.
Как получить копию протокола допроса
Копию протокола допрошенному лицу (и адвокату) никто давать не обязан. Если мы откроем УПК, то увидим, что прав требовать у нас нет. Это следует из п. 1 ч. 4 ст. 46 УПК (указано, какие копии документов вправе получить подозреваемый). К свидетелю это также относится, в ч. 4 ст. 56 УПК (перечень прав свидетеля) такого права нет.
Обычно, если просить копию протокола допроса, отказ мотивируется тем, что право на ознакомление с материалами будет на «стадии 217-й», не раньше, ну и плюс тайна следствия.
Можно ли сфотографировать протокол
Обвиняемый: есть специальная норма п. 13 ч. 4 ст. 47 УПК, прямо предусматривающая право делать копии. И есть Определение КС РФ от 24 февраля 2005 г. № 133-0, в нём говорится о праве обвиняемого копировать документы независимо от стадии уголовного процесса. То есть не только при завершении следствия.
Подозреваемый: в отношении него специальной нормы нет. Но есть Определение КС РФ от 19 апреля 2007 г. № 343-0-П, в котором говорится, что позиция Конституционного суда аналогична такой же, как и для обвиняемого.
Свидетель: вот он право копировать протокол своего допроса не имеет.
Адвокат: вправе знакомиться со всеми протоколами процессуальных действий, проведенных с участием его подзащитного (п. 6 ч. 1 ст. 53 УПК). Это распространяется и на адвоката свидетеля.
Очная ставка
Очная ставка вряд ли будет проводиться на самых первых этапах развития дела (хотя такое возможно), по своей сути это тот же допрос. А раз так, то здесь, сразу после главы о допросе, разберём работу адвоката на очной ставке.
В ходе очной ставки одновременно допрашиваются лица, которые в чём-то противоречат друг другу. Соответственно, очной ставке должны предшествовать индивидуальные допросы этих лиц (ч. 1 ст. 192 УПК), чтобы противоречия выявить.
Для начала (для предъявления обвинения, для избрания меры пресечения) обычно достаточно и первоначальных допросов. А вот потом уже для закрепления обвинения можно и нарастить доказательственную базу – провести очные ставки.
Логика очной ставки
Это следственное действие, а цель любого следственного действия – добыть и закрепить доказательства обвинения. Не оправдать кого-то, не установить истину, а именно закрепить обвинение.
Как правило, очная ставка никаких противоречий между показаниями не устраняет – допрашиваемые лица просто подтверждают свои ранее данные показания, попутно обвиняя друг друга в даче ложных показаний.
С точки зрения защиты несколько наивно надеяться на то, что на очной ставке свидетель обвинения вдруг «поплывёт» и, обливаясь слезами раскаяния, признает, что его прежние показания против обвиняемого были просто наговором. Не для того это всё затевается.
Взгляд с другой стороны. Следователь прогнозирует очную ставку так: свидетель обвинения просто подтвердит то, что говорил ранее в спокойной обстановке. Обвиняемый, естественно, будет отрицать, а его адвокат попытается задавать свидетелю каверзные вопросы, но на то он и адвокат. Сильно разгуляться адвокату и морально подавить свидетеля я не дам, я ведь тут следователь, могу отвести любой вопрос, могу сам задать любой вопрос.
По сути, нужный для обвинения результат очной ставки – это фактически нулевой результат: каждый подтверждает свои показания и никакой новой информации по итогам перекрёстного допроса не появляется. Но появляется новое доказательство – протокол очной ставки. Плюс одна гирька на чашу весов обвинения. Процессуально это именно полновесная гирька, новое доказательство, хотя по своему фактическому содержанию она и весит как мыльный пузырь.
