Дмитрий Кравченко
Финансово-правовое регулирование банковского сектора экономики: сравнительно-правовой аспект. Монография

Полная версия

Неоднозначность ситуации с банковским правом, по-видимому, основывается на том, что такая правовая отрасль по большей части заимствована российской наукой вслед за законодательством из англо-саксонских правовых моделей. Как пишет В. П. Мозолин, комплексное регулирование в США, Англии и других странах, воспринявших англо-американскую систему права, осуществляется по отдельным сферам правового регулирования. Такую систему права В. П. Мозолин называет блоковой³⁹. Поэтому спор о необходимости выделения банковского права в отдельную отрасль представляется не слишком значительным – в данном случае само понятие отрасли права фактически предстает перед нами в двух разных смыслах; проведение же квалификации по двум различным основаниям, по существу, бесперспективно.

Несмотря на споры относительно соотношения административного и гражданского права с финансовым и выделении банковского права в отдельную отрасль, антикризисное регулирование в области банковского сектора экономики представляется необходимым признать предметом именно финансового права, поскольку оно, как было указано, направлено на упорядочение отношений по созданию, распределению и использованию банковских фондов и непосредственно влияет как на всю финансовую систему в стране, так и на отдельные ее элементы. То есть с развитием и усложнением общественных отношений в условиях российской рыночной экономики финансовое право «обогатилось» все более, в свою очередь, усложняющимся институтом, регулирующим отношения между кредитными организациями и государством и иными публичными субъектами в связи с осуществлением последними антикризисной деятельности в соответствующей области. Исходя из изложенного, представляется разумным рассматривать названную деятельность публичных субъектов в банковской сфере именно с этих позиций.

Выводы

Таким образом, по результатам приведенного исследования можно сделать следующие выводы.

Граница разделения частного и публичного правового регулирования банковского сектора экономики проводится через призму критерия публичного интереса. Регулирование отношений, возникающих в банковском секторе экономики, осуществляется частным правом в той мере, в которой такое регулирование не будет препятствовать надлежащей защите публичных интересов.

Указанные отношения в части, в какой ими затрагиваются аспекты публичного интереса, регулируются публичным правом. Предмет публичного интереса в области банковского сектора экономики – это обеспечение стабильности банковской системы, недопущение утраты такой стабильности и ее защита от внутренних и внешних негативных факторов, сочетаемые с надлежащей защитой прав субъектов экономического оборота, а также организация денежного обращения и стабильность национальной валюты. То есть банковская деятельность в значительной мере регулируется нормами публичного права, и такое регулирование основано, прежде всего, на реализации публичного интереса.

Публично-правовая деятельность государства в области банковского сектора экономики осуществляется по поводу надлежащего, основанного на соблюдениях правовых принципов, применения механизмов создания, распределения и использования банковских фондов денежных средств в банковских отношениях, и эта деятельность направлена на защиту конституционных прав граждан, стабильности банковской и финансовой системы в целом, в связи с чем общественные отношения, возникающие в процессе указанной деятельности, являются предметом финансового права.

Функция государства в области правового регулирования банковской деятельности публична постольку, поскольку она является антикризисной в узком и в широком смысле. В узком смысле под антикризисной деятельностью следует понимать меры по преодолению текущего кризиса, а в широком – меры по недопущению наступления будущих кризисов и установлению защитных механизмов на случай появления неблагоприятных внешних и внутренних финансовых факторов. Предметом финансового права являются, в том числе, общественные отношения, возникающие в процессе осуществления государством антикризисной функции в банковском секторе экономики.

Антикризисное регулирование в области банковского сектора экономики представляется необходимым признать предметом именно финансового права, поскольку оно направлено на упорядочение отношений по созданию, распределению и использованию банковских фондов и непосредственно влияет как на всю финансовую систему в стране, так и на отдельные ее элементы. С развитием и усложнением общественных отношений в условиях российской рыночной экономики финансовое право «обогатилось» все более усложняющимся институтом, регулирующим отношения между кредитными организациями и государством и иными публичными субъектами в связи с осуществлением последними антикризисной деятельности в соответствующей области.

Еще одним достижением российской правовой науки является углубленное изучение методологии познания и науки. Исследование тенденций развития метода финансового права применительно к банковским отношениям даст возможность сделать некоторые существенные выводы, способствующие развитию правового регулирования указанных отношений.

§ 2. Тенденции развития метода финансового права в условиях современной рыночной экономики

Выбор верной методологии научного познания всегда является одним из ключей к выработке адекватных реальности гипотез и их доказательству и превращению в научную теорию. В российской финансово-правовой науке особенно острым вопросом методологии как научного познания, так и правотворчества, правотолкования и правоприменения представляется проблема соотношения собственно финансово-правовых методов с методами иных гуманитарных наук, прежде всего, наук финансово-экономического спектра, а также иных правовых дисциплин.

Соотношение права и экономики

Философско-правовая проблема соотношения права и экономики поставлена достаточно давно, но все еще остро обсуждается в процессе осмысления сочетания права как социального явления с постоянно развивающимися и усложняющимися экономическими процессами.

Встречаются разные подходы к соотношению права и экономики и оценке той роли, которую экономика играет в праве, а право – в экономике.

Так, Т. Н. Радько отмечает, что теория государства и права имеет тесную связь с экономическими науками, использует их положения, но в свою очередь исследует экономическую роль государства и права, рассматривает экономические функции государства и права, т. е. показывает их значение для развития экономики, пути и способы воздействия на экономику⁴⁰. В. Д. Зорькин указывает на то, что правовые институты могут обеспечивать равные экономические возможности, защищая имущественные права всех граждан и обеспечивая отсутствие дискриминации в рыночных отношениях⁴¹. В учебнике по экономической теории Е. Ф. Борисова в параграфе «Собственность в экономическом и юридическом смысле» устанавливается тесная взаимосвязь правового и экономического понимания собственности⁴². В экономическом исследовании Ю. М. Голанда проблемам регулирования рынка и финансовому контролю отведена отдельная глава⁴³. В исследованиях членов Научно-экспертного совета при Председателе Совета Федерации Федерального собрания Российской Федерации мы также видим указание на то, что в настоящее время в мире доминирует концепция социально ориентированной рыночной экономики, а социальную ориентацию ей задает прежде всего государственная власть, испытывающая давление со стороны различных сил общества. Без государственного регулирования подлинный рынок не получится⁴⁴. Существует и точка зрения, что наиболее эффективное управление в экономике осуществляется на основе неформальных институтов. Так, Р. М. Нижегородцев в результате анализа одного из экономико-психологических экспериментов, проведенных в Швейцарии, приходит к выводу, что этот эксперимент показывает приоритет неформальных институтов в случае взаимодействия частных экономических агентов⁴⁵.

Проанализировав приведенные суждения и позиции, необходимо согласиться с точкой зрения о взаимопроникновении права и экономики и отметить, что спор о приоритете одного над другим, первенстве одного из этих элементов общественной жизни, можно в целом признать неконструктивным. Конечно, в отсутствие экономических отношений право как таковое во многом утратило бы собственный предмет регулирования. В то же время правовые принципы, которые мы, как правило, можем обнаружить в конституционных законах разных стран – принципы свободы экономической деятельности, защиты собственности, равенства экономических прав и т. д. – составляют основу для экономической деятельности множества субъектов хозяйствования, позволяют имеющейся общественно-экономической инфраструктуре продолжать свое существование за счет правового регулирования ситуаций столкновения экономических интересов.

Наиболее верным в вопросе соотношения права и экономики представляется подход, который может быть выражен цитатой из учебника Н. И. Матузова и А. В. Малько в отношении гуманитарных наук: «Между теорией государства и права и экономической теорией, социологией, психологией и иными гуманитарными науками также существует тесная связь. Они взаимообогащают друг друга, применяя зачастую как общие, междисциплинарные понятия – общество, благо, интерес, собственность, действие, поведение, отношение и т. д., так и сугубо специальные – гражданское общество, право собственности, правомерное поведение, противозаконный интерес, производственные отношения и др.»⁴⁶. Таким образом, следует признать наличие конвергенции права и экономики.

Более того, в развивающемся мире, как представляется, роль экономики в праве становится все более явной. В исследовании С. П. Капицы содержится следующее утверждение: «Нет сомнения в том, что исторический процесс являет признаки закономерного экспоненциального ускорения… Сжатие исторического времени и ускорение роста в итоге приводят к разрыву пространственных и временных связей… Стремительность перемен, характерная для нашего времени, привела к кризису и стрессу на уровне … общества»⁴⁷. Необходимо признать, что в рамках общей тенденции сжатия исторического времени, свойственной эпохе постмодерна, современные социально-экономические отношения с каждым годом усложняются, а вместе с ними усложняется и правовое регулирование этих отношений. В то же время в течение последних нескольких десятков лет экономические отношения (в том числе в России) нередко по факту опережают правовое регулирование, становясь таким образом «локомотивом» последнего. Негативным последствием этого явления становится приобретение правом исключительно обслуживающей роли таких отношений, и законодатели, принимая регулятивные нормы постфактум к уже сложившимся экономическим отношениям, сталкиваются с проблемой затруднительности применения к таким отношениям основных правовых принципов. Если пояснить то же самое другими словами, «последующее» правовое регулирование экономики чревато принятием неправовых законов. Данный тезис подтверждается, например, словами В. Д. Зорькина: «Еще несколько лет назад невозможно было представить себе, что такой крупный идеолог либерализма, как Жак Аттали, напишет следующее: «Кризис дает понять, как небольшая группа людей, не производящая богатств, захватывает на законных основаниях, безо всякого контроля со стороны, важнейшую часть производственных мировых ценностей…» Обратим внимание: Жак Аттали несколько раз подчеркивает, что захват собственности и мировых ценностей происходит всегда на «законных основаниях». Здесь напрашиваются вопросы, которые сам автор не ставит: а являются ли эти «законные» основания правовыми, какие именно правовые основы экономического мироустройства были подорваны… и что именно надо исправить в правовой системе…»⁴⁸. Более подробно о необходимости ухода от «последующего» правового регулирования экономики В. Д. Зорькин говорил на Третьем Петербургском международном юридическом форуме.

Применительно к финансовому праву ответ на поставленные В. Д. Зорькиным вопросы, как представляется, может частично лежать в плоскости оценки адекватности методологии с точки зрения использования достижения экономических наук в целях научного познания и правотворчества в области финансового права. Российское право, в том числе право финансовое, все еще во многом использует формально-юридический подход, оставаясь на выработанных в советскую эпоху позициях философии юридического позитивизма.

Примеры дисбаланса методологии

Можно привести практические примеры. Так, Конституция России, устанавливающая принципы социального государства, равной защиты прав собственности, государственной защиты прав и свобод граждан, фактически требует от Российской Федерации принимать все необходимые меры, обеспечивающие практическую реализацию указанных принципов. Для осуществления таких мер необходимо определять и закреплять статус имущества, направляемого на нее. При этом Конституция закрепляет существование частной, государственной, муниципальной и иной формы собственности. Принятое законодательное регулирование, в первую очередь, гражданское, фактически разделяет собственность лишь на частную и государственную (муниципальную)⁴⁹. На первый взгляд указанная классификация не вызывает вопросов: частная собственность закрепляет права на имущество субъектов, реализующих частный интерес, а государство, выражающее общий интерес, направляет имущество на достижение социально-значимых целей.

Но экономический анализ фактической деятельности практически всех, скажем, антикризисных регуляторов в мире, показывает, что их имущественные фонды отделены от казны, за счет чего они приобретают определенную управленческую и имущественную независимость. Такая независимость необходима для того, чтобы антикризисные органы, которым, конечно же, необходимы средства, были автономны от сиюминутных государственных решений и имели деньги для борьбы с кризисом в ситуации преддефолтного состояния государства. Экономический анализ показывает, что указанная модель единственно возможна, поскольку чтобы бороться с кризисом, нужны средства, а в случае системного кризиса у государства средств зачастую нет⁵⁰.

Здесь возникает вопрос о том, как правильно квалифицировать собственность таких антикризисных регуляторов. Она не частная, поскольку направлена на реализацию общесоциальных интересов (в том числе в сложнейшие периоды жизни государства). Но она и не государственная, отделена от казны. По этому вопросу в отношении Агентства по страхованию вкладов А. В. Турбанов пишет следующее: «…наделение Агентства правом собственности на имеющееся у него имущество является принципом, сознательно заложенным законодателем в концепцию системы обязательного страхования вкладов. Данная система изначально была организована как институт, не входящий в систему органов государственной власти, позволяющий компенсировать возможные убытки вкладчиков ликвидируемых банков, а также необходимые управленческие расходы без использования бюджетных средств. Вместе с тем право собственности Агентства на свое имущество нельзя признать частным». Здесь ученый обращает внимание на подход, выработанный в рамках гражданского права, согласно которому существует только две формы собственности: частная и публичная. Частная форма собственности является общим, собирательным понятием для присвоения (собственности) любых частных лиц, а публичная – для публичного или общественного присвоения⁵¹. Другими словами, критерием деления здесь является интерес…»⁵².

Фактически негосударственной публичной собственностью, несмотря на ее формальный статус, можно назвать собственность Центрального банка. Как утверждают исследователи, идея независимости центральных банков была выдвинута в XIX веке, но конституционной реальностью она стала только во второй половине XX века как средство противодействия инфляционным механизмам пополнения бюджета⁵³. В сегодняшней России Центральный банк независим и во исполнение его публичных функций самостоятельно осуществляет все правомочия собственника: владение, пользование, распоряжение⁵⁴. Тот факт, что его собственность названа федеральной государственной при одновременном его самостоятельном функционировании, как представляется, свидетельствует о том, что потребность в наличии категории публичной собственности существует и впервые она возникла в момент признания независимости Центрального банка. Приведенные выше тезисы, как можно заметить, содержат в себе как правовые, так и экономические аспекты.

Таким образом, экономико-правовой анализ в данном случае показывает правовую неточность: разделение собственности на частную и государственную фактически проводится без единого критерия. Государственная собственность отграничивается по субъекту, а частная – по направленности интереса. В результате можно сделать предположения о необходимости разграничения собственности на частную и публичную, и лишь как разновидность публичной выделять государственную собственность. Эта проблема, к слову, как нельзя актуальна сегодня, в условиях активного реформирования гражданского законодательства⁵⁵.

Можно привести и иной пример. В российских реалиях некоторые кредитные организации сосредотачивают значительную часть привлеченных у вкладчиков ресурсов в целях финансирования одного (чаще всего, строительного) проекта, нередко принадлежащего собственнику кредитной организации. С точки зрения закона это явление ограничено следующим образом. Банк России, осуществляя деятельность по финансовому регулированию, в соответствии с положениями статьи 62 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»⁵⁶.  издал Инструкцию «Об обязательных нормативах банков»⁵⁷. Пунктом 4.1 Инструкции норматив максимального размера риска на одного заемщика или группу связанных заемщиков (Н6) определен как не превышающий 25 % собственного капитала банка, что соответствует предписанному ст. 64 названного Федерального закона максимуму. При этом п. 4.6 Инструкции устанавливается, что в целях отнесения хозяйственных обществ к группе связанных заемщиков применяются правила ст. 105 и 106 Гражданского кодекса Российской Федерации. Обратившись к указанным статьям, мы видим, что хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Такое общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более двадцати процентов голосующих акций акционерного общества или двадцати процентов уставного капитала общества с ограниченной ответственностью⁵⁸.

Таким образом, соответствие банка критерию норматива Н6 определяется в соответствии с установленными формально-юридическими критериями – фактически это право определять решения или участие в уставном капитале в установленных объемах.

Но экономический (финансовый) анализ операций некоторых банков показывает, что их руководители без существенных затруднений обходят данный норматив. Они исключают юридическую (установленную Гражданским кодексом) взаимосвязь группы заемщиков, проводя средства через счета фирм-однодневок и «дружественных» организаций. Таким образом, формально-юридически обязанными перед банком становятся эти самые промежуточные технические организации. Реально же денежные средства могут направляться на кредитование одного и того же проекта. Да и сам этот проект может осуществляться сразу несколькими формально не связанными компаниями. В результате банк становится прямо зависимым от состояния кредитуемого им единственного бизнеса. Банкротство последнего автоматически влечет банкротство банка. Если этот банк имеет сколько-нибудь существенное значение для банковской системы в целом, публичной власти в лице Центрального банка Российской Федерации и Агентства по страхованию вкладов может потребоваться принятие определенных затратных мер, направленных на стабилизацию ситуации, например, мер, предусмотренных законодательством о дополнительных мерах по укреплению стабильности финансовой системы⁵⁹.

Исходя из правовых принципов и следуя нормам ст. 14 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций»,⁶⁰ руководитель этого банка должен бы был понести ответственность за такое опрометчивое кредитование. Но использование формально-юридических подходов к оценке взаимосвязанности заемщиков в процессе правоприменения часто приводит правоприменителя к выводу, что запреты на подобное кредитование отсутствуют, так как формально обязанными лицами перед банком были несколько юридически независимых организаций.

На это, например, указывают позиции самих антикризисных регуляторов в банковской отрасли. Так, по утверждению их представителей, часто бывает так, что 90 % активов банка – ссудно-вексельная задолженность, выданная юридическим лицам, не имеющим штата, не сдающим отчетность, отсутствующим по месту регистрации и т. д. … Однако после банкротства таких банков суд часто отказывает в привлечении их бывшего руководства к ответственности, исходя из того, что формально, как обычно пишется в мотивировочном заключении, «такие действия не запрещены»⁶¹.

Анализ этой правовой ситуации позволяет прийти к выводу, что финансово-правовое регулирование должно устанавливать не только формально-юридические, но и экономические признаки группы связанных заемщиков – преимущественное сотрудничество друг с другом, взаимодействие исключительно с общими контрагентами и т. д.

Предвидя возможную критику по отношению к этому выводу, можно сказать, что даже в случае, если несколько организаций добросовестны, а их руководство осуществляется из разных «центров», но между ними существует объективная тесная экономическая взаимосвязь (в связи с исключительным обслуживанием друг друга или иными критериями), то для целей финансово-правового регулирования банковского кредитования эти заемщики должны тем не менее признаваться связанными, ведь их финансовое состояние взаимоувязано, и банк, чрезмерно кредитуя эту группу, принимает на себя повышенные риски.

Конституционно-экономический метод в финансовом праве

Приведенные примеры, как представляется, наглядно иллюстрируют необходимость использования в методологии финансового права выводов и методов экономики и финансового анализа при осуществлении финансово-правового научного познания, финансового регулирования и контроля.

Можно отметить, что совместное использование экономических и правовых знаний составляет ряд методологических направлений, в том числе метод конституционной экономики. Содержанием конституционной экономики, как пишет Г. А. Гаджиев, является выработка в процессе интерпретации базовых для экономики правовых принципов различного рода правил, велений, императивов, запретов и рекомендаций, которые были бы логичными исходя из внутренней логики права, но и эффективными с экономической точки зрения⁶². По его же утверждению конституционная экономика является одним из направлений в науке, основанном на так называемом стереоподходе в исследованиях, когда новые научные результаты получаются на стыке двух наук⁶³. Одновременно в конституционной экономике речь идет не просто о само собой понятном и необходимом взаимном дополнении юридического и экономического анализа, а об их частичном слиянии и взаимопроникновении, причем как в теории, так и на практике, т. е. о создании их методологического единства в целях устранения их фактической противоположности⁶⁴.

Правильность указанной плюралистической методологии в финансовом праве подтверждается и иными исследователями. Так, В. В. Хохуляк пишет о том, что одной из тенденций развития методологии финансово-правовой науки на современном этапе является движение к методологическому плюрализму. «Данная тенденция, – утверждает ученый, – сопряжена с применением общенаучных методов, способных синтезировать в себе как объективные, так и субъективные составляющие финансово-правовой действительности… идея интегративного подхода в науке финансового права заслуживает отдельного внимания…»⁶⁵.

Таким образом, мы можем сделать предположение об обоснованности использования конституционно-экономической методологии в финансовом праве. Такая методология позволяет осуществлять корректное регулирование антикризисной деятельности государства в банковском секторе экономики, основывая такое регулирование на правовых принципах, признаваемых Конституцией России.

Методы других правовых наук в финансовом праве

Приведенные примеры из практики правоприменения финансово-правовых норм показывают и потребность для науки финансового права учитывать методы других правовых наук. В частности, с антикризисным финансово-правовым регулированием банковского сектора экономики и финансовым надзором за банковской деятельностью тесно связаны нормы других отраслей права – конституционного, гражданского, уголовного и т. д.

Так, привлечение банковского вклада гражданина осуществляется на основании гражданско-правового договора. Одновременно возникает финансово-правовое обязательство кредитной организации уплатить взнос в систему обязательного страхования вкладов.

Требования гражданского законодательства к руководителю организации действовать добросовестно и разумно, в интересах этой организации установлено гражданским законодательством. Но соблюдение этого же самого требования является объектом банковского надзора – финансово-правового института. Банк России в процессе этого надзора анализирует кредитный портфель банка, и в случае, если будут выявлены существенные нарушения, он вправе отозвать у кредитной организации лицензию.

В этом случае банк, привлекающий денежные средства граждан, может стать объектом конкурсного управления – процедуры банкротства. Эта процедура, как неоднократно подчеркивал Конституционный Суд Российской Федерации, имеет как частные (в том числе гражданско-правовые), так и публичные (в том числе финансово-правовые) элементы. Так, в одном из своих постановлений Конституционный Суд Российской Федерации указал: «Одним из… средств, направленных на защиту как частных, так и публичных интересов, является институт банкротства. В рамках его правовой регламентации с учетом конституционных принципов соразмерности государственного вмешательства в права и свободы граждан, баланса частных и публичных интересов федеральный законодатель вправе наделить рядом публичных нормотворческих, исполнительно-распорядительных, контрольных полномочий автономные публично-правовые субъекты – саморегулируемые организации арбитражных управляющих, призванные выполнять в этой сфере общественных отношений функции саморегулирования в интересах общества, кредиторов и должников»⁶⁶.

При соблюдении определенных условий кредитная организация может стать объектом предупреждения банкротства (санации), которая также имеет существенную публичную составляющую. Здесь представляется необходимым отметить, что финансово-правовая составляющая как банкротства банков, так и их санации, заключается прежде всего в их антикризисных аспектах, в той части этих видов деятельности, которая направлена на обеспечение финансовой стабильности банковского рынка, на защиту кредиторов с целью недопущения массового оттока вкладчиков и т. д. В сущности, эта деятельность неразделимо содержит в себе как гражданско-правовые, так и финансово-правовые аспекты, то есть фактически нормы, регулирующие эту деятельность, являются внеотраслевыми (реперными).

В случае обнаружения конкурсным управляющим недобросовестной деятельности руководства кредитной организации до банкротства возникают правовые предпосылки для запуска правовых механизмов имущественной (в том числе субсидиарной) и уголовной ответственности⁶⁷. При этом, несмотря на гражданско- или уголовно-правовой характер ответственности за недобросовестную деятельность на банковском рынке, эта ответственность также имеет финансово-правовую составляющую. Так, например, она связана с частной и общей финансово-правовой превенцией, направленной на поддержание финансовой дисциплины и укрепление стабильности банковского рынка.

Выводы

Учитывая изложенное, представляется разумным констатировать, что наука финансового права, равно как и финансово-правовое законодательство и правоприменение, должна учитывать методологию иных правовых наук и отраслей и использовать правовые механизмы, предлагаемые ими, для целей антикризисного финансово-правового регулирования банковского сектора экономики. Одним из методов, необходимых к применению в финансовом праве в целях оптимального научного исследования и законодательного регулирования антикризисной деятельности, является конституционно-экономический метод. В то же время для правильной оценки сущности правоотношений необходимо использовать достижения иных наук, в первую очередь – экономических.

Кроме того, мы можем наблюдать высочайшую степень смешения, взаимодополнения и взаимонаполнения норм финансового права и норм иных отраслей права. В некоторых случаях имеет место фактически внеотраслевой (реперный) характер тех или иных норм.

Еще одним традиционным объектом тщательного исследования в российской правовой науке является субъектный состав той или иной отрасли права. Исследование реалий современной действительности позволит сделать вывод о необходимости расширения такого состава.