Коллектив авторов
Международное и зарубежное финансовое регулирование. Институты, сделки, инфраструктура. Часть 2
© Коллектив авторов, 2014
© ООО «Центр Исследований Платежных Систем и Расчетов», 2014
© ООО «КноРус», 2014
* * *
Редакторское пояснение общего замысла книги
В XXI веке финансовая тематика постоянно находится в числе главных тем – от новостей до встреч на высшем уровне. Глобализация финансовых отношений достигла такого масштаба, что проблемы относительно небольшого числа банков, бирж и некоторых других финансовых организаций начинают оказывать негативное влияние на всю мировую экономику. Не случайно двухдневная остановка торгов на Нью-Йоркской фондовой бирже, вызванная последствиями урагана в октябре 2012 г., чего не случалось за всю историю биржи с ее основания в 1720 г., воспринималась с волнением на всех финансовых рынках. Разрушение в ходе кризиса 2008 г. «надстроек» над ипотечными кредитами в виде секьюритизации и внебиржевых деривативов с необходимостью последующего экстренного спасения крупнейших мировых банков показало всю степень сложности современного финансового рынка и вызовы, стоящие перед регуляторами. Ответы на эти вызовы пытаются искать, с одной стороны, через усиление и усложнение регулирования на национальном уровне (характерный пример – американский Закон Додда – Франка 2010 г., составленный на 848 страницах)[1], скоординированного перед этим на международном уровне в рамках различных форумов, объединяющих органы финансового регулирования и надзора. С другой стороны, снятие барьеров для движения капиталов в рамках Международного валютного фонда, доступа на рынки финансовых услуг в рамках Всемирной торговой организации, Организации экономического сотрудничества и развития, региональных интеграционных объединений (в первую очередь европейского союза), превращение евровалютного рынка в глобальный центр ликвидности с совершением на нем кредитных, депозитных, облигационных сделок, фактически по автономным правилам на основе английского права, стремительное развитие финансовых инструментов, в том числе внебиржевых деривативов, торговля которыми повсеместно превращается в электронную и трансграничную, формирование транснациональных банков, осуществляющих деятельность в сотнях юрисдикций и управляемых в рамках меж дународных финансовых холдингов, глобальных биржевых групп, индустрии хедж-фондов, офшорных финансовых центров. Все это повышает зависимость национальных финансовых организаций от внешних факторов, включая изменение регулирования, нестабильность финансовых рынков и степень спекулятивности сделок с финансовыми инструментами.
В конце XIX в. сторонниками либеральной модели финансового регулирования отмечалось, что «следом за политическим беспорядком в мире следует финансовый беспорядок. Среди всех развитых цивилизаций присутствует отчетливое понимание недостаточности методов и механизмов банковских систем для удовлетворения быстро растущих торговли и финансов. Равным образом мировые валютные системы способны быть настолько обременительными и негибкими, чтобы более ограничивать, чем способствовать все увеличивающемуся в объемах внутреннему и внешнему валютному обороту. Законы, предназначенные для регулирования инструментов валютного оборота, ухудшают их эффективность, делают необоснованно затратными, ограничивают обращение и прямо повышают степень опасности инвестиций»[2]. В настоящее время скорее представляется справедливым обратное утверждение, что «глобальная финансовая система нестабильна, поскольку основана на неоправдавшем себя представлении о том, что международные финансовые рынки (денег, капитала и валюты) способны сами себя регулировать. Рынки не имеют и международного регулирования. На них царит „рыночный фундаментализм“, „невидимая рука“ свободной конкуренции наводит порядок в системе. Однако под давлением кризиса такая система перестала работать»[3]. На повестке дня поиск новых моделей и механизмов правового регулирования финансового рынка в глобальном и национальном масштабе.
Вместе с тем для России, на наш взгляд, пока более важно понимание, более целостное, всего комплекса уже существующих правоотношений в рассматриваемой области, как «вертикальных» (публично-правовое регулирование), так и «горизонтальных» (частноправовое регулирование), в их сложной взаимосвязи, которая в случае финансового регулирования проявляется особенно сильно. Данная книга призвана, насколько это возможно и по силам авторам, промочь решению этой задачи.
В названии используется понятие «финансовое регулирование», которое не претендует на отраслевую независимость и позволяет рассматривать совместно нормы публичного и частного права, характеризующиеся одинаковой спецификой субъектного состава (финансовые организации) регулируемой деятельности и целей ее осуществления, совершаемых сделок и их объектов, но остающиеся в рамках той отрасли права, с которой они связаны по предмету и методу регулирования. Такой подход требует «отбора» среди норм международного публичного права, международного частного права, европейского права, банковского права и права финансовых рынков, гражданского и торгового права зарубежных стран норм, обладающих указанным единством, и их анализа в рамках определенной методологии, примеров которой в отечественной юридической литературе найти не удалось, несмотря на растущее, но все еще незначительное по сравнению с иностранным специализированным книжным ассортиментом количество работ по отдельным аспектам международного и зарубежного финансового регулирования.
В связи с этим был избран, может быть, не совсем традиционный, но допустимый и практически более эффективный путь синтеза – начиная с отдельных сфер регулирования (с выделением вопросов международного, зарубежного банковского регулирования, международного, зарубежного регулирования финансовых рынков, международного и зарубежного регулирования финансовой инфраструктуры), переходя к общим вопросам. В связи с этим издание книги начинается ее второй частью (в Приложении примерное содержание первой части приводится, хотя потом оно может уточняться).
В рамках проводимого анализа большое место занимают частноправовые аспекты, учитывая цивилистическую направленность научных интересов редактора книги, а также авторского коллектива, представленного магистрами торгового отделения Международно-правового факультета МГИМО (У) МИД России и аспирантами кафедры международного частного и гражданского права этого же университета. Научное сотрудничество оказалось результативным еще и в силу преподавания специального курса, появление которого в свое время было бы невозможно без поддержки профессоров С. Н. Лебедева и А. А. Костина.
Информация об авторах
Научная и литературная редакция, введение – Андрей Васильевич Шамраев, МГИМО (У) МИД России, Банк России, канд. юрид. наук, канд. экон. наук.
Глава 2: параграфы 2.1–2.5, 2.7, 2.8 – А. В. Шамраев; параграф 2.6 – А. В. Шамраев; Элео нора Юрьевна Викторова, LLC Cleary Gottlieb Steen&Hamilton, магистр права МГИМО (У) МИД России, Наталья Николаевна Кислякова, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 3: параграфы 3.1–3.2, 3.4, 3.6–3.10, 3.12–3.15, 3.28 – А. В. Шамраев; параграф 3.3 – Александра Игоревна Сошникова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.5 – Мария Дмитриевна ефремова, европейский суд по правам человека, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграфы 3.11, 3.23 – Федор Сергеевич Коватев, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.16 – Азалия Наильевна Мукминова, Freshfields Bruckhaus Deringer LLP, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.17 – Алина Валерьевна Петрова, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.18 – Ксения Романовна Томилина, MNP avocats, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.19 – Сергей Андреевич Королев, Коллегия адвокатов «Монастырский, Зюба, Степанов и Партнеры», магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.20 – Александр Валерьевич Михайлов, Банк России, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.21 – Дмитрий Викторович Каминский, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.22 – Максим Александрович Новиков, ЗАО «евроцемент груп», магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.24 – Юлия Александровна Стахеева, DLA Piper, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.25 – Арсен Ашотович Сафарян, Beiten Burkhardt, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.26 – Анна евгеньевна худоренко, Atos IT Solutions&Services LLC, магистр права МГИМО (У) МИД России; параграф 3.27 – Наталия Александровна Кривенко, магистр права МГИМО (У) МИД России.
Глава 4: параграфы 4.1–4.2, 4.4, 4.7 – А. В. Шамраев; параграф 4.5 – А. В. Шамраев, Василий Юрьевич Аверин, «Ю Би Эс Банк», магистр Columbia Law School; параграф 4.6 – К. Р. Томилина.
Глава 5: параграфы 5.1–5.2, 5.5, 5.6, 5.10, 5.13, 5.19, 5.20 – А. В. Шамраев; параграф 5.3 – М. Д. Ефремова, А. В. Шамраев; параграф 5.4 – А. Н. Мукминова, А. В. Шамраев; параграфы 5.7, 5.9 – Э. Ю. Викторова, А. И. Сошникова; параграфы 5.8, 5.11 – А. А. Сафарян; параграф 5.12 – А.е. худоренко, С. А. Королев; параграф 5.14 – А. В. Петрова, Д. В. Каминский; параграф 5.15 – Ульяна Александровна Маглеева, магистр права Университета Тулузы; параграф 5.16 – Ю. А. Стахеева; параграф 5.17 – Н. А. Кривенко; параграф 5.18 – М. А. Новиков.
Глава 6: параграфы 6.1–6.4 – А. В. Шамраев; параграф 6.5 – А.е. худоренко; параграф 6.6 – Н. Н. Кислякова; параграф 6.7 – Лидия Сергеевна Фенева, Attorneys at Law Borenius Russia Ltd., магистр права МГИМО (У) МИД России.
Перечень сокращений
Базель I – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Международная конвергенция измерения и стандартов капитала» 1988 г.
Базель II – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Международная конвергенция принципов измерения капитала и стандартов капитала: новые подходы» 2004 г.
Базель III – документ Базельского комитета по банковскому надзору «Глобальные регулятивные подходы к повышению устойчивости банков и банковского сектора» 2010 г.
Банк России – Центральный банк Российской Федерации (Банк России)
БКБН – Базельский комитет по банковскому надзору
ВТО – Всемирная торговая организация
ВФК – Валютный и финансовый кодекс Франции
Гаагская конвенция о трастах – Гаагская конвенция от 1 июля 1985 г. «О праве, применимом к трастам, и их признании»
Гаагская конвенция по ценным бумагам – Гаагская конвенция «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г.
ГАТС – Генеральное соглашение по торговле услугами
ГГУ – Германское гражданское уложение
ГК РФ – Гражданский кодекс Российской Федерации
ГТУ – Германское торговое уложение
Директива 2002 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 16 декабря 2002 г. № 2002/87/EC «О дополнительном надзоре за кредитными, страховыми учреждениями и инвестиционными компаниями в финансовом конгломерате»
Директива 2004 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 21 апреля 2004 г. № 2004/39/ЕС «О рынках финансовых инструментов»
Директива 2006 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 14 июня 2006 г. № 2006/48/ЕС «О создании и деятельности кредитных учреждений»
Директива 2008 г. – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 23 апреля 2008 г. № 2008/48/ЕС «О соглашениях потребительского кредитования»
Директива о защите данных – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 24 октября 1995 г. № 95/46/EC «О защите физических лиц в отношении обработки персональных данных и свободном движении таких данных»
Директива о кредитовых переводах – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 27 января 1997 г. № 97/5/EC «О трансграничных кредитовых переводах»
Директива о ликвидации кредитных учреждений – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 4 апреля 2001 г. № 2001/24/ЕС «О реорганизации и прекращении деятельности кредитных учреждений»
Директива об окончательности расчета – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 19 мая 1998 г. № 98/26/EC «Об окончательности расчета в платежных системах и системах расчета по ценным бумагам»
Директива о платежных услугах – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 13 ноября 2007 года № 2007/64/ЕС «О платежных услугах на внутреннем рынке»
Директива о проспекте – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 4 ноября 2003 г. № 2003/71/ЕС «О проспекте, публикуемом при публичном предложении ценных бумаг или при допуске ценных бумаг к торгам и изменении Директивы № 2001/34/ЕС»
Директива о финансовом обеспечении – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 6 июня 2002 г. № 2002/47/ЕС «О соглашениях финансового обеспечения»
Директива об учреждениях электронных денег – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 2009/110/ЕС «О деятельности учреждений электронных денег и пруденциальном надзоре за ними, изменяющая Директивы 2005/60/ЕС и 2006/48/ЕС и отменяющая Директиву № 2000/46/ЕС»
Директива об электронной коммерции – Директива европейского парламента и Совета от 8 июня 2000 г. № 2000/31/ЕС «О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в том числе электронной коммерции, на внутреннем рынке»
Директива об электронных подписях – Директива европейского парламента и Совета ЕС № 1999/93/ЕС от 13 декабря 1999 г. «О правовых основах Сообщества для электронных подписей»
Директива AIFM – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 8 июня 2011 г. № 2011/61/EU «О менеджерах фондов альтернативных инвестиций»
Директива UCITS – Директива европейского парламента и Совета ЕС от 13 июля 2009 г. № 2009/65/EC «О координации законов, постановлений и административных актов, касающихся предприятий для коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги (UCITS)»
ЕБРР – европейский банк реконструкции и развития
ЕС – европейский союз
ЕТК – единообразный торговый кодекс США
ЕЦБ – европейский центральный банк еЭП – евразийское экономическое пространство женевская конвенция по ценным бумагам – женевская конвенция «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» 2009 г.
Закон 1933 г. – Закон «О ценных бумагах» 1933 г.
Закон 1934 г. – Закон «О фондовых биржах» 1934 г.
Закон 1940 г. – Закон «Об инвестиционных компаниях» 1940 г.
Закон 2000 г. – Закон «О финансовых услугах и рынках» 2000 г.
Закон Грэмма – Лича – Блайли – Закон Грэмма – Лича – Блайли о модернизации финансовых услуг 1999 г.
Закон Додда – Франка – Закон Додда – Франка о реформировании Уолл-стрит и защите потребителей 2010 г.
Закон о хранении – Закон «О хранении и приобретении ценных бумаг» 1937 г.
ИКОТ – инвестиционная компания открытого типа (open-ended investment company)
Кейптаунская конвенция – Конвенция «О международных гарантиях в отношении подвижного оборудования» 2001 г.
КПРС – Комитет по платежным и расчетным системам
MЦДЦБ – Международный центральный депозитарий ценных бумаг (International central securiries depository, ICSD)
МВФ – Международный валютный фонд
МФЦ – Международный финансовый центр
МТП – Международная торговая палата
Нью-Йоркская конвенция – Нью-Йоркская конвенция «Об уступке дебиторской задолженности в международной торговле» 2001 г.
Оттавские конвенции – Оттавские конвенции 1988 г. «О международном факторинге» и «О международном финансовом лизинге»
Регламент о трансграничных платежах – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 16 сентября 2009 г. № 924/2009 «О трансграничных платежах в Сообществе и об отмене Регламента № 2560/2001»
Регламент о требованиях к переводам – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 14 марта 2012 г. № 260/2012 «Об установлении технических и бизнес-требований для кредитовых переводов и прямых дебетов в евро и изменении Регламента № 924/2009»
Регламент Рим I – Регламент европейского парламента и Совета ЕС от 17 июня 2008 г. № 593/2008 «О праве, применимом к договорным обязательствам»
РНБ – режим наибольшего благоприятствования
ОЭСР – Организация экономического сотрудничества и развития
СНГ – Содружество независимых государств
СРЦБ – система расчета по ценным бумагам (Securities settlement system, SSS)
СФК – специальная финансовая компания (см. также SPV)
Типовой закон 1992 г. – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международных кредитовых переводах» 1992 г.
Типовой закон об электронной коммерции – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронной коммерции» 1996 г.
Типовой закон об электронных подписях – Типовой закон ЮНСИТРАЛ «Об электронных подписях» 2001 г.
УНИДРУА – Международный институт по унификации частного права
УП 1978 г. – Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 г.
УП 1992 г. – Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию 1992 г.
УП 2010 г. – Унифицированные правила для гарантий по требованию 2010 г.
ФРС – Федеральная резервная система
ФСФР – Федеральная служба по финансовым рынкам
ЦДЦБ – Центральный депозитарий ценных бумаг (Central securiries dopository, CSD)
ЦКА – центральный контрагент (Central counterparty, CCP)
ЮНСИТРАЛ – Комиссия ООН по международному торговому праву
AMF – Autorité des Marchés Financiers (Ведомство по финансовым рынкам)
ATS – Alternative Trading System (альтернативная торговая система)
BaFin – Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Федеральное ведомство по надзору за финансовыми услугами)
CHIPS – Clearing House Interbank Payment System (Клиринговая палата межбанковской платежной системы)
DOSM – designated offshore securities market (установленный офшорный рынок ценных бумаг)
ECN – Electronic Communications Network (электронная коммуникационная сеть)
EFT – electronic funds transfer (электронный перевод денежных средств)
e-UCP – electronic UCP (Дополнение к UCP по электронному представлению документов)
FMU – Financial market utility (сервисное предприятие финансового рынка)
FATF – Financial Action Task Force (Специальная группа финансовых действий по борьбе с отмыванием денег)
GRIF – General Rules for International Factoring (Общие правила для международного факторинга)
GMRA – Global Master Repurchase Agreement (Глобальное генеральное соглашение РЕПО)
ICMA – International Capital Market Association (Международная ассоциация рынка капитала)
ICOM Master Agreement – International Currency Options Market Master Agreement (Генеральное соглашение международного рынка валютных опционов)
IFEMA – International Foreign Exchange Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам)
IFEOMA – International Foreign Exchange and Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и опционам)
IFXCO Master Agreement – International Foreign Exchange and Currency Options Master Agreement (Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам)
IOSCO – International organisation of securities commissions (Международная организация комиссий по ценным бумагам)
ISDA – International Swap and Derivatives Association (Международная ассоциация свопов и деривативов)
ISP-98 – International Standby Practices 1998 (Международная практика для резервных аккредитивов 1998 г.)
LIBOR – London Interbank Offered Rate (Лондонская межбанковская ставка размещения)
LMA – Loan Market Association (Ассоциация ссудного рынка)
LSE – London Stock Exchange (Лондонская фондовая биржа)
MTF – Multilateral trading facility (многосторонняя торговая система)
NASDAQ – National Association of Securities Dealers Automated Quotation (Автоматизированные котировки Национальной ассоциации дилеров по ценным бумагам)
NMS – National Market System (национальная рыночная система)
NYSE – New York Stock Exchange (Нью-Йоркская фондовая биржа)
OPCVM – Organismes de placement collectif en valeurs mobilières (институты коллективного инвестирования в ценные бумаги)
RTGS – Real time gross settlement (валовый расчет в режиме реального времени)
SWIFT – Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications (Сообщество всемирных межбанковских телекоммуникаций)
SPV (Е) – special purpose vehicle (entity) (целевая структура, лицо/ (подразделение) специальной правоспособности)
UCP – Uniform customs and practice for documentary credits (Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов)
Предисловие
До начала 1990-х гг. в России существовала монополия на внешнюю торговлю, в связи с чем распространенные на тот период времени экономические инструменты ее финансового обеспечения были доступны небольшому количеству участников внешнеэкономической деятельности и их обслуживающим специализированным банкам. Соответственно связанные с этим вопросы правового регулирования представляли практический интерес и рассматривались в отечественной доктрине международного частного права в основном в аспектах денежных обязательств и международных расчетов, включающих документарные операции, вексельные и чековые отношения, вопросы валютного законодательства[4]. Вместе с тем в рассматриваемый период времени появлялись исследования, предмет которых был сфокусирован с различной степенью на вопросах международного финансового регулирования, включая сферу международного частного права[5].
С либерализацией внешнеэкономической деятельности, валютного регулирования, открытием зарубежных кредитных, валютных и фондовых рынков для российских субъектов предпринимательской деятельности, увеличением доли присутствия иностранных банков в России (посредством создания дочерних кредитных организаций) и активизацией международных банковских операций российских кредитных организаций, включением в правительственные планы создания международного финансового центра спектр вопросов, требующих предметного исследования, существенно расширился. Курсы международного частного права последнего времени уделяют бóльшее внимание проблемам финансового регулирования[6], но вместе с тем в силу общей направленности рассматривают, как правило, аспекты, по которым достигнута определенная степень унификации регулирования. В силу этого часть вопросов остается за рамками исследований.
В частности, это касается международных кредитных сделок (среди них по значимости первое место занимает синдицированное кредитование), сделок с международными финансовыми инструментами, сделок трансграничной секьюритизации. Значительная их часть регулируется стандартными формами типовых соглашений, разработанных международными отраслевыми ассоциациями[7]. хотя соответствующие сделки и подчинены тому или иному праву (чаще всего английскому), но по содержанию своих условий фактически образуют автономное регулирование, используя применимое право в качестве «периметра».
Еще один значимый, но малоисследованный блок вопросов касается правового регулирования международной финансовой инфраструктуры. Данное понятие включает в себя совокупность субъектов, организующих или обеспечивающих осуществление трансграничных переводов денежных средств, ценных бумаг, определение (клиринг) и исполнение (расчет) обязательств множества участников, в том числе иностранных, на основе единых правил. Речь идет о платежных, клиринговых и расчетных системах, играющих ключевую роль на каждом развитом финансовом рынке. Соответственно возникает комплекс норм, регулирующих как сделки, совершение которых обеспечивает система, так и функционирование самих систем.
Аналогичные соображения могут быть высказаны и в отношении анализа регулирования финансовых сделок в гражданском и торговом праве зарубежных стран, где также присутствует потенциал для специализированных и углубленных исследований, результаты которых могут быть использованы в качестве дополнительных материалов при преподавании общего курса.
Представленная книга «многослойна» и в этом качестве будет полезна как для цивилистов, так и для исследователей публичного права, нормы которого определяют «границы дозволенного» для финансовых организаций при совершении ими сделок. Подбор тем и источников позволяет соединить отдельные «кусочки мозаики» в более цельное «полотно», хотя даже показанный в книге объем правового регулирования и его сложность позволяют говорить о начале пути.
Вовлечение в научный процесс молодых юристов всегда следует приветствовать, тем более выпускников Международно-правового факультета МГИМО, как это имеет место в данной книге. Многие из них после завершения образования (а иные и ранее) начинают работать в юридических фирмах, банках, государственных органах, сталкиваясь с проблематикой финансового регулирования. Участие в подобных научно-практических проектах дает углубленные профессиональные знания и позволяет в дальнейшем эффективно работать в финансовой сфере.
А. А. Костин, заведующий кафедрой международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД России, председатель Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ (МКАС) и Морской арбитражной комиссии при ТПП РФ (МАК), канд. юрид. наук, проф.