Павел Бессонов
Защити себя сам от субсидиарной ответственности
О чем эта книга и для кого?
По мере развития предпринимательства и института банкротства в России, как способа освобождения от долгов на законодательном и правоприменительном уровне, возникает необходимость устанавливать превентивные механизмы по борьбе с выводом активов недобросовестными предпринимателями. На протяжении последних нескольких десятилетий количество банкротств неуклонно росло, при этом размер удовлетворенных требований кредиторов оставался крайне низким. Получить частичное удовлетворение требований могли только те кредиторы, чьи требования обеспечивались залогом. Остальные кредиторы практически не получают удовлетворений своих требований.
Процедура банкротства использовалась в основном для законного способа списания долгов. Пока компания действующая она может привлекать финансирование в банках, у поставщиков и заказчиков и т.п., но как только собственник понимает, что выполнение контракта становится не выгодным, рентабельность предприятия отрицательная, прибыль заработать не получится, то принимается решение вывести средства на подконтрольные предприятия, а фирму с долгами перед кредиторами закрыть через банкротство.
Кроме того, банкротство позволяет обосновать правоохранительным органам отсутствие умысла на хищение активов у предприятия и тем самым избежать уголовной ответственности.
В подавляющем большинстве случаев банкротства в России носят криминальных характер, процент рыночных банкротств крайне невелик.
Все эти обстоятельства вынуждают наиболее крупных кредиторов, в основном банков, лоббировать изменение в законодательстве, перенимая опыт развитых стран в сфере банкротства для увеличения возможностей возврата выведенных активов.
В закон о банкротстве в 2017 г. были внесены значимые изменения в части расширения сферы применения субсидиарной ответственности и убытков, вслед за изменениями закона Верховным судом Российской Федерации в декабре 2017 г. принят Пленум, разъясняющий отдельные положения по субсидиарной ответственности, детализирующий принятые изменения в закон.
Данные изменения в закон и судебную практику направлены на предотвращение вывода активов контролирующими компанию лицами, а если активы были выведены, то на возврат этих активов директором, собственниками (фактическими бенефициарами) и т.п.
Эта книга о том как избежать субсидиарной ответственности и убытков, как предотвратить предъявление исковых требований, как самостоятельно защититься в суде, а если не удалось защититься в суде, то как избавиться от субсидиарной ответственности и убытков и начать жить без долгов заново.
Данная книга будет полезна действующим и бывшим руководителям, учредителям, акционерам, фактическим собственникам (конечным бенефициарам компании), членам совета директоров и правления, а также тем, кто планирует вступить в руководящую должность организации или стать собственником компании.
Книга подойдет как тем, у кого юристов нет и он планирует защищать свои интересы в судах сам, так и тем, кто обладает собственным штатом юристов. В данном случае штатные юристы не обладают достаточной компетенцией, знанием и опытом для защиты от субсидиарной ответственности, т.к. их, скорее всего, принимали в штат для иных целей – ведение договорной работы и пр.
Информация из книги будет полезна также юристам, специализирующимся на банкротстве и субсидиарной ответственности и позволит им расширить кругозор и понимание правоприменительной практики.
1. Что такое субсидиарная ответственность и убытки, в чем их отличие
Субсидиарная ответственность предусмотрена статьей 399Гражданского кодекса Российской Федерации.
Согласно п. 2 ст. 399 до предъявления требований к лицу, которое в соответствии с законом, иными правовыми актами или условиями обязательства несет ответственность дополнительно к ответственности другого лица, являющегося основным должником (субсидиарную ответственность), кредитор должен предъявить требование к основному должнику.
В соответствии с п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
В законе о несостоятельности (банкротстве) предусмотрена глава III.2 содержащая в себе нормы о субсидиарной ответственности и убытках, при этом в самом законе о банкротстве не содержится понятия о субсидиарной ответственности и убытках.
В чем же принципиальное отличие субсидиарной ответственности от убытков.
1) Отличие по предмету.
Субсидиарная ответственность – это дополнительная имущественная ответственность контролирующих лиц (директора, акционеров) за доведение до банкротства организации, в случае если эта организация не сможет погасить долги перед своими кредиторами.
Убытки – это расходы в виде реального ущерба (например, если затопило товар на сумму этого товара) или упущенной выгоды (в виде разницы между заниженной арендной ставкой и рыночной ставкой аренды), при этом, если эти действия контролирующих лиц (директора, акционера) не привели к банкротству организации.
2) Отличие по срокам предъявления.
Срок для заявления иска об убытках исчисляется по общему правилу исковой давности, т.е. три года с момента, когда лицо узнало о нарушении своего права, например, с момента назначения нового независимого директора или осведомленности участника, имеющего возможность принять решение о смене директора.
Срок для привлечения к субсидиарной ответственности также составляет три года, но исчисляется со дня, когда лицо, имеющее право на подачу такого заявления (арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы), узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к субсидиарной ответственности, но не позднее трех лет со дня признания должника банкротом.
3) Отличие по размеру требований.
Размер субсидиарной ответственности равен общей сумме задолженности перед всеми кредиторами, которые имеются у организации.
Размер убытков равен размеру ущерба в виде утраты имущества или неполученных доходов.
4) Отличие по лицу, имеющему право на подачу иска.
Правом на подачу иска об убытках обладают не только конкурсный управляющий и кредиторы, но и участники (акционеры) общества.
Правом на подачу заявления о субсидиарной ответственности обладают конкурсный управляющий, кредиторы, но не обладают участники (акционеры).
5) Отличие по субъекту, привлекаемому к ответственности.
Иск об убытках, как правило, предъявляется директору или конкурсному управляющему.
Заявление о субсидиарной ответственности может предъявляться не только директору, но и участникам (акционера), реальным бенефициарам, главному бухгалтеру, контрагенту по невыгодной сделке и другим лицам.
Таким образом, субсидиарная ответственность – это дополнительная имущественная ответственность в объеме непогашенных требований кредиторов, а убытки – это расходы в объеме реального ущерба или упущенной.
2. Статистика заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности
В последнее время количество обращений в суд с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности растет в геометрической прогрессии.
Данный факт связан с внесением значимых изменений в закон о банкротстве 29.07.2017 г. и последующем разъяснений этих изменений в Постановлении Пленума Верховного суда «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих лиц к ответственности при банкротстве» от 21.12.2017 г.
Данные изменения существенно расширили действие закона о субсидиарной ответственности и убытках.
Арбитражные управляющие и кредиторы начали активно использовать данный инструмент для перекладывания своих рисков на контролирующих должника лиц.
Так, чтобы избежать всевозможных рисков в своей деятельности, конкурсные управляющие зачастую сами ищут надуманные поводы для подачи заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, полагая, что, предъявив в суд заявление к контролирующим лицам, они смогут переложить все свои недоработки на бывшего директора, участника (акционера) и других лиц.
На сайте Единого федерального реестра сведений о банкротстве публикуются сведения о подаче заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности.
Проанализировав статистические данные можно выявить следующие закономерности.
Количество поданных заявлений в г. Москве и Московской области составляет ¼ от всех поданных заявлений.
Соотношение всех поданных заявлений в 2017 г. по сравнению с 2016 г. увеличилось на 137%, а 2018 г. по отношению к 2017 г. на 150%. По итогам 2019 г. положительный прирост составил 117%.
В общем количестве поданных заявлений по всем регионам в Москве было подано в 2016 г. – 11,5%, в 2017 г. – 15,1%, в 2018 г. – 17,7%, в 2019 – 18%. Таким образом, количество поданных в Москве в общем соотношении заявлений по всем регионам из года в год растет.
В общем количестве поданных заявлений по всем регионам в Московской области было подано в 2016 г. – 5,3%, 2017 г. – 5,5% в, в 2018 г. – 5,8%, в 2019 г. – 6%. Здесь также наблюдается положительная динамика.
Таким образом, 25% всех заявлений о субсидиарной ответственности приходится на Москву и Московскую область, что объясняется высоким уровнем деловой активности в данных регионах.
Данные сведения демонстрируют наличие тренда на увеличение подачи заявлений о субсидиарной ответственности в будущем. Полагаем, что данный темп подачи заявлений в суды сохранится и будет только увеличиваться, т.к. общее количество банкротств растет.
Вышеуказанная статистика говорит о том, что риски имущественной ответственности для предпринимателей и менеджмента постоянно растут, ограниченная имущественная ответственность учредителей (бенефициаров) юридических лиц, декларируемая в законе об ООО и АО, сводится на нет.
3. Могут ли меня привлечь к субсидиарной ответственности?
Кто может быть признан контролирующим должника лицом?
Обязательным условием признания лица контролирующим является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия.
Считается, что лица, входящие в состав органов управления обществом являются контролирующими. Так, например, директора, участники с долей более 50%, акционеры с долей более 20%, члены совета директоров, члены правления, ликвидатор признаются контролирующими лицами должника. К ним дополнительно могут относится их родственники и супруги, если они оказывали влияние на деятельность должника.
Кроме того, контролирующими лицами также признаются главный бухгалтер, финансовый/исполнительный директор, лица, имеющие полномочия по доверенности совершать определенные действия от имени должника, например, заключать крупные сделки и т.п.
Контролирующим должника лицом также может быть признан контрагент по сделке, если эта сделка была совершена на нерыночных условиях. Например, недвижимое имущество должника было продано на 40% дешевле ее рыночной цены другому юридическому лицу, юридически несвязанному с должником.
В данном случае законодательство признает контрагента контролирующим и фактически связанным с должником лицом, т.к. оно смогло оказать влияние на решение о заключении сделки на невыгодных для должника условиях, но в то же время выгодных для нового собственника. Контрагентом по сделке может быть и физическое, и юридическое лицо.
Контролирующим лицом также признается фактический бенефициар бизнеса, который может не иметь юридической связи, не быть участником, акционером, не состоять в органах управления обществом и даже не быть оформленным по трудовому договору.
В качестве доказательств того, что конкретное лицо является бенефициаром и контролирующим лицом, могут использоваться переписка, в том числе заверенная нотариально из электронной почты, служебные записки согласованные бенефициаром, нотариально удостоверенная переписка в мессенджерах: WhatsApp, СМС, Telegram, Viber, Signal и любых других программах, достаточно сходить с телефоном к нотариусу и нотариус подробно со скриншотами удостоверит переписку с телефона, которую потом номинальный директор может использовать при доказывании, что у общества был скрытый бенефициар.
Также могут использоваться статьи из интернета, упоминания из СМИ, интервью бенефициара прессе за прошедшие периоды, где могли даваться прогнозы развития и стратегия компании.
Несмотря на то, что номинальный директор/участник/акционер признается контролирующим должника лицом, он может быть освобожден от субсидиарной ответственности полностью или в части, если будет способствовать раскрытию информации о фактическом бенефициаре, действиями которого компания была доведена до банкротства. Использовать он может все вышеперечисленные средства доказывания и любые другие.
Контролирующим может быть признано лицо, только в течение трехлетнего периода до момента возникновения объективного банкротства.
Объективное банкротство – эта ситуация, при которой должник не может рассчитаться со своими кредиторами.
При этом неоплата долга отдельному кредитору не всегда свидетельствует об объективном банкротстве.
О том, как самостоятельно обанкротить организацию без помощи юриста, написано в моей книге «Банкротство организации без юриста: как самостоятельно обанкротить компанию».
Очень часто встречаются ситуации, когда директор фактически уволился, но при этом акционеры не спешат его менять на нового директора и не вносят сведения в ЕГРЮЛ.
В этой ситуации директор продолжает относится к категории контролирующих лиц.
Для того, чтобы в последующем такому директору не предъявили заявление о субсидиарной ответственности, а если и предъявили, то оно не имело бы перспективы удовлетворения необходимо совершить следующие мероприятия:
1) после передачи документов и ценностей директору необходимо написать официальное заявление об увольнении и направить его с описью вложения в адрес акционера и общества, либо лично вручить под подпись акционеру.
2) после этого необходимо направить заявление в Федеральную налоговую службу по месту регистрации юридического лица с приложением заявления об увольнении и требованием внести изменения в ЕГРЮЛ в части недостоверности сведений о единоличном исполнительном органе.
Это позволит в последующем исключить признание директора контролирующим лицом несмотря на то, что директором согласно данным ЕГРЮЛ он будет продолжать числиться.
Таким образом, законодательством предусмотрен достаточно широкий круг контролирующих должника лиц, что выгодно кредитором компании. Теперь сложно будет прятаться за номинальными директорами и участниками, т.к. они смогут раскрыть информацию о фактическом бенефициаре, которого также смогут привлечь к субсидиарной ответственности.
4. Как защититься от субсидиарной ответственности
Как защититься от субсидиарной ответственности за не передачу документов и базы 1С
На руководителе (директоре) лежат обязанности по представлению в течение 3 дней арбитражному управляющему документации должника для ознакомления в период процедуры наблюдения или по ее передаче управляющему в период конкурсного производства, когда компания признана банкротом.
Арбитражный управляющий вправе требовать от руководителя (а также от других лиц, у которых фактически находятся соответствующие документы) в переписке или по телефону, по суду исполнения данной обязанности. При удовлетворении судом такого заявления выдается исполнительный лист, который управляющий может передать на принудительное исполнение в Федеральную службу судебных приставов.
Нередко встречаются случае изъятия документов у руководителя в ходе предварительного расследования по уголовному делу. В данном случае руководитель не обязан предоставлять ранее изъятые следователем документы и нести ответственность за не передачу документов не будет.
Пример из судебной практики Определение Верховного суда Российской Федерации от 30 сентября 2019 года № 305-ЭС19-10079 г. по делу № А41-87043/2015:
«Когда передача документации становится невозможной ввиду объективных факторов, находящихся вне сферы контроля директора, соответствующая презумпция применена быть не может. Согласно позиции, изложенной в определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 22.07.2019 № 306-ЭС19-2986, при изъятии документации должника правоохранительными органами возникает объективная невозможность исполнения руководителем обязанности по ее передаче арбитражному управляющему. Это, в свою очередь, исключает возможность удовлетворения судом требования об исполнении им в натуре обязанности».
Кроме того, передача документов может быть невозможна в результате подтопление арендованного помещения, где хранились документы, а вместе с документами и бухгалтерская база 1С.
Подобная ситуация была предметом рассмотрения в Постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда № 10АП-13284/2019 от 25 сентября 2019 года по делу № А41-27690/16.
В практике встречаются и иные объективные причины, по которым невозможно передать документы арбитражному управляющему, например, документы были украдены или произошел пожар и т.п. Все эти обстоятельства придется подтверждать документально. Кроме того, необходимо будет приготовиться к тому, что руководитель объективно не может не только не передать документы, но и восстановить их.
Несмотря на отсутствие документов, управляющий должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедуры банкротства.
Директор или акционер, которого пытаются привлечь к субсидиарной ответственности может опровергнуть доводы управляющего о том, что отсутствие документов, которые требует последний никак не повлияли на проведение процедуры банкротства, например, управляющий мог запросить эти документы в государственных и муниципальных органах, контролирующих организациях и т.п.
Под существенным затруднением проведения процедур банкротства понимается в том числе невозможность выявления всего круга лиц, контролирующих должника, его основных контрагентов, а также:
– невозможность определения основных активов должника и их идентификации;
– невозможность выявления совершенных в период подозрительности сделок и их условий;
– невозможность установления содержания принятых органами должника решений, исключившая проведение анализа этих решений на предмет причинения ими вреда должнику и кредиторам и потенциальную возможность взыскания убытков с лиц, являющихся членами данных органов.
Если документы были переданы директором арбитражному управляющему уже после подачи на него заявления в суд о субсидиарной ответственности, например, директор передал документы, подтверждающие дебиторскую задолженность, которую ранее не передавал, то директора в этом случае могут привлечь к ответственности в виде возмещения убытков, например, если сроки исковой давности для взыскания дебиторской задолженности истекли и полученные управляющим документы, не позволяют взыскать задолженность с контрагентов.
Нельзя ссылаться на то, что директор не может передать документы управляющему потому, что предыдущий директор ему не передавал документы. Сама по себе не передача предыдущим руководителем новому необходимых документов не освобождает последнего от ответственности и не свидетельствует об отсутствии вины. Добросовестный и разумный руководитель обязан совершить действия по истребованию документации у предыдущего руководителя либо по восстановлению документации иным образом (в частности, путем направления запросов о получении дубликатов документов в компетентные органы, взаимодействия с контрагентами для восстановления первичной документации и т.д.).
Главный бухгалтер также признается контролирующим лицом и может быть привлечен к субсидиарной ответственности наряду с директором за искажение и/или не передачу документации.
Документы необходимо в любом случае передавать только по акту приема-передачи. Бывают случаи, когда конкурсный управляющий уклоняется от принятия документов или затягивает фактическую приемку документации. В этом случае необходимо направлять документы по почте с описью вложения. Если документов много, необходимо известить управляющего письменно, по телефону, электронной почте и другим каналам связи о готовности передать ему документы в определенном месте, при этом зафиксировать и сохранить все способы уведомления управляющего о готовности передать ему документы.
Если предполагается к передаче много документов, то их рекомендуется оформлять обобщенно, например, не переписывать каждый договор, а указать договоры за период с 2013-2019 гг. и т.п. Это существенно упростит работу и позволит в будущем ссылаться на все переданные документы.