Самвел Мамадович Кочои
Сборник трудов
Нормы УК РФ о мошенничестве: проблемы применения и способы их разрешения51
Официальная статистика подтверждает, что мошенничество остается одним из наиболее распространенных преступлений в сфере экономики в целом и преступлений против собственности в частности52. Наряду с этим судебно-следственная практика подтверждает наличие в ней серьезных проблем, связанных с квалификацией данного преступления. Представляется, что необходима новая редакция постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате», где нашли бы свое отражение как сами проблемы квалификации и наказания за рассматриваемые преступления, так и пути их разрешения.
В настоящей работе я бы хотел обратить внимание на ряд актуальных проблем, требующих своего решения, главным образом на правоприменительном уровне.
1. Поскольку мошенничество признается формой хищения, очевидно, при его квалификации должны быть установлены все признаки хищения: у мошенничества не может быть признаков, которых нет в легальном определении хищения (примечание 1 к ст. 158 УК РФ). Однако в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 (п. 4) мошенничество «признается оконченным с момента, когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению».
Полагаю, что пользование или распоряжение чужим имуществом «по своему усмотрению» не всегда свидетельствует о стремлении виновного получить материальную выгоду (наживу), обогатиться, то есть о наличии такого конструктивного признака хищения, как «корыстная цель» (ведь распоряжаться чужим имуществом «по своему усмотрению» можно и путем, например, его уничтожения). Кстати, определение и самой корыстной цели в указанном постановлении (п. 28) как «стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц», тоже нельзя считать удачным. Во-первых, оно противоречит легальному определению хищения, в котором говорится о передаче чужого имущества «в пользу виновного или других лиц» и не говорится ничего о распоряжении этим имуществом «как своим собственным». Во-вторых, передача данного имущества «в обладание других лиц» не равнозначна его передаче «в пользу других лиц». Таким образом, вышеприведенные разъяснения Пленума Верховного Суда РФ нуждаются в уточнении.
По моему мнению, из легального определения хищения следует, что для его окончания требуется причинение ущерба собственнику или иному владельцу (законному) этого имущества53. Получение же виновным реальной возможности распорядиться чужим имуществом лишь подтверждает, что собственнику или иному владельцу имущества причинен ущерб. Именно данное обстоятельство (ущерб на стороне собственника или иного владельца имущества) должно быть решающим при определении момента окончания хищения, а не получение возможности распоряжаться им.
2. В целом следует признать, суды и другие правоприменительные органы продолжают испытывать сложности с определением момента окончания хищения (в том числе мошенничества), особенно в случаях, когда предметом хищения выступает недвижимое имущество. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 (п. 4) по этому вопросу гласит следующее: «Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным (в частности, с момента регистрации права собственности на недвижимость или иных прав на имущество, подлежащих такой регистрации в соответствии с законом; со времени заключения договора; с момента совершения передаточной надписи (индоссамента) на векселе; со дня вступления в силу судебного решения, которым за лицом признается право на имущество, или со дня принятия иного правоустанавливающего решения уполномоченными органами власти или лицом, введенным в заблуждение относительно наличия у виновного или иных лиц законных оснований для владения, пользования или распоряжения имуществом)».
Один из районных судов Москвы, как мне представляется абсолютно правильно, не согласился с доводами обвинения о том, что у виновных «отсутствовала возможность распоряжаться квартирой потерпевшего, поскольку последний не был выселен и снят с регистрационного учета», в связи с чем указанные действия нельзя якобы квалифицировать как оконченное хищение54. Вместе с тем связывать момент окончания хищения с моментом получения свидетельства о государственной регистрации права собственности на чужую квартиру (как это произошло в вышеназванном деле) тоже не верно, поскольку момент получения свидетельства и момент регистрации права могут и не совпадать.
Кстати, этот же суд, но уже по другому делу уголовное дело в отношении В., обвиняемого в совершении ряда преступлений, в том числе предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ, возвратил прокурору на основании п. 1 ч. 1 ст. 237 УПК РФ «для устранения препятствий его рассмотрения судом»55. Спор вновь возник по поводу момента окончания хищения. Мосгорсуд поддержал районный суд и не согласился «с доводами надзорного представления о том, что мошенничество, в совершении которого обвиняется В., окончено в момент регистрации перехода права собственности на квартиру Х. на иное лицо». По мнению суда, «в данном случае преступление следует считать оконченным с того момента, когда преступники обманным путем завладели правоустанавливающими документами на квартиру Х., оформленными на имя последнего, так как именно с этого времени у них появилась реальная возможность распорядиться квартирой потерпевшего, что и было ими сделано».
Опять, как мы видим, и в данном деле момент регистрации свидетельства права собственности подменен другим моментом – завладением правоустанавливающими документами на квартиру. Полагаем, что разъяснение Пленума Верховного Суда в этом вопросе является правильным. Именно с момента регистрации права собственности на квартиру потерпевший лишается своей собственности. Именно с этого момента собственнику имущества причиняется ущерб. Поэтому дальнейшие действия виновного лежат за рамками состава хищения.
3. Отдельная проблема – квалификация хищения, объективная сторона которого складывается из нескольких эпизодов.
Органами предварительного следствия Ч. обвинялся в совершении покушения на мошенничество в особо крупном размере. В августе 2013 г. он завладел денежными средствами в размере 290 000 руб., в сентябре – дважды денежными средствами, соответственно, в сумме 1 089 000 и 1 465 000 рублей. Потерпевшим во всех случаях выступало ООО «Наш дворик». Способ преступления заключался в обмане (обещании оказать содействие в решении вопросов экономического характера).
Поскольку последний, третий, эпизод завладения деньгами (их передача потерпевшим виновному) происходил под контролем сотрудников полиции при проведении оперативно-розыскного мероприятия («оперативный эксперимент»), виновный «не смог довести преступление до конца и завладеть указанными денежными средствами по независящим от него обстоятельствам». По мнению органов обвинения, действия Ч. являются продолжаемым преступлением, совершены «относительно в одно и то же время, в отношении одного и того же потерпевшего, с единой целью завладения его денежными средствами, передача денежных средств состоялась при проведении оперативно-розыскного мероприятия», в связи с чем не доведены до конца.
Однако с данной квалификацией не согласился суд, который, возвращая дело прокурору, «указал на то, что фактические обстоятельства, изложенные в обвинительном заключении, а также установленные судом в ходе судебного разбирательства, свидетельствуют о наличии оснований для квалификации действий подсудимого Ч. по совокупности преступлений»56. Апелляционная инстанция поддержала нижестоящий суд, и, думаю, она права.
Обычно, когда говорят об обстоятельствах, свидетельствующих о наличии единого умысла на хищение (а значит, о совершении единого, продолжаемого хищения), называют, в частности, единство способа, примененного для его совершения. Действительно, в приведенном примере был применен обман, но обман в отношении разных обстоятельств (то есть несколько обманов). Соответственно, такой обман свидетельствует о том, что умысел на завладение чужими деньгами у виновного лица возникал каждый раз самостоятельно. Значит, хищение было повторным, а не единым.
Представляется, что завладение чужим имуществом (деньгами), складывающееся из нескольких эпизодов, при отсутствии данных на завладение виновным определенной (конкретной) суммы денег, пускай даже у одного и того же лица, нельзя квалифицировать как единое хищение57.
4. Серьезные сложности вызывает установление умысла на хищение до его совершения. В соответствии с п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51, «содеянное следует квалифицировать как мошенничество, в случае если умысел, направленный на хищение имущества или приобретение права на имущество, возник у лица до получения чужого имущества».
Так, К. признан виновным в том, что совершил хищение чужого имущества путем обмана (мошенничество). Он занимался продажей своего автомобиля и дал объявление в Интернете, где хотел продать автомашину за 60 тыс. рублей. Позже по данному объявлению с К. связался Т., который согласился на условия сделки по покупке автомобиля за 60 тыс. рублей и выплатил К. задаток в сумме 10 тыс. рублей. Однако вместо продажи автомобиля Т., К. утилизировал свой автомобиль, двигатель которого продал неустановленному лицу. Кассационная инстанция не согласилась с нижестоящим судом, пояснив, что действия К. «в соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате” от 27 декабря 2007 г. № 51 квалифицированы как мошенничество быть не могут»58.
Откровенно говоря, не совсем понятно, почему для квалификации содеянного виновным как мошенничество необходимо установление заранее обдуманного умысла на такое преступление. Полагаем, что надо избавлять правоприменителя от обязанности такого установления. Какая разница, например, для квалификации кражи или присвоения, когда у виновного возник умысел на хищение? Почему же это должно иметь значение для квалификации мошенничества? По моему мнению, любой обман, в результате которого другому лицу причиняется ущерб, должен быть наказуем. Если же таким способом происходит завладение чужим имуществом, то это – мошенничество. Определяющим, по моему мнению, должно быть именно реальное поведение лица, а не то, когда возник умысел на его совершение. Поэтому если в вышеприведенном деле имело место завладение чужим имуществом, то его следовало квалифицировать как мошенничество.
5. Квалификация мошенничества, повлекшего лишение права гражданина на жилое помещение (ч. 4 ст. 159 УК), имеет свои особенности и свои сложности.
Прежде всего, ст. 159 УК говорит о жилом помещении, что, согласно примечанию к ст. 139 УК, является более узким понятием, чем жилище, которое включает не только жилое помещение, но и, например, «индивидуальный жилой дом». Однако согласно ст. 16 Жилищного кодекса РФ, жилищное помещение, наоборот, является более широким понятием и включает «жилой дом». Таким образом, лишение права гражданина, в частности на индивидуальны жилой дом, по УК следует квалифицировать как мошенничество, совершенное, например, в особо крупном размере. Между тем если исходить из норм ЖК, то такое деяние должно быть квалифицировано как мошенничество, повлекшее лишение права гражданина на жилое помещение. Представляется, что данное противоречие между нормами УК и ЖК должно быть устранено, а предметом мошенничества признано любое жилое помещение (в смысле ст. 16 ЖК).
6. Анализ названия статьи 159.4 УК и ее содержания свидетельствует, по моему мнению, о том, что понятия «мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» и «мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности» – разные вещи. Первое шире второго. Полагаю, что Пленум Верховного Суда должен разрешить это противоречие, ориентируя нижестоящие суды не на «резиновое» положение, следующее из названия данной статьи, а на конкретные условия, содержащиеся в диспозиции ее нормы.
Как показывает опубликованная практика, она придерживается в целом позиции, согласно которой деяние не может быть квалифицировано по ст. 159.4 УК, если предпринимательская деятельность по формальным признакам имеется, однако фактически не осуществляется или является фиктивной. Так, Б., являясь директором ООО, используя свое служебное положение, совершил путем обмана хищение денежных средств, принадлежащих гражданам, полученных Б. под предлогом строительства туристического кемпинга, чем причинил материальный ущерб гражданам на общую сумму 2 560 000 рублей. По мнению суда, доводы жалобы адвоката о том, что преступления, за которые осужден Б., относятся к сфере предпринимательской деятельности, несостоятельны. Судом установлено, «что ООО <…> фактически не осуществляло хозяйственно-финансовую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли, и не имело для этого возможностей. В <…> организация прибыль не получала, доходы от предпринимательской деятельности отсутствовали, что подтверждается бухгалтерскими документами, предоставленными в налоговую инспекцию, заключением специалиста (т. №). А те обстоятельства, на которые ссылается защитник в жалобе в обоснование того, что деятельность Б., как директора ООО <…> направлена на осуществление обществом предпринимательской деятельности, свидетельствуют о том, что создавалась лишь видимость ведения такой деятельности, о чем мотивированно изложено в приговоре.
Таким образом, действия Б. не отвечают критериям предпринимательской деятельности, установленным п. 1 ст. 2 ГК РФ, в связи с чем обоснованно квалифицированы по ст. 159 УК РФ»59.
Подобным образом были квалифицированы также действия Г., который осужден по ч. 4 ст. 159 УК РФ к 4 годам лишения свободы. В апелляционной жалобе адвокат осужденного назвал вывод суда о том, что «потребительский кооператив граждан создается исключительно для удовлетворения потребностей в финансовой взаимопомощи, а финансовая взаимопомощь – это не предпринимательская деятельность», несостоятельным. Проверив материалы дела, обсудив доводы жалоб, апелляционная инстанция не нашла оснований для их удовлетворения. Как следует из приговора, Г. с целью хищения денежных средств граждан участвовал в деятельности финансовой пирамиды под видом кредитного потребительского кооператива граждан. «По смыслу ст. 159 и 159.4 УК РФ, – заключил суд, – преступная деятельность по хищению денежных средств граждан путем обмана и злоупотребления доверием, осуществляемая под видом предпринимательской либо иной легальной деятельности, не может быть квалифицирована как совершенная в сфере предпринимательской деятельности»60.
Представляется, что такая практика является правильной, поскольку следует из законодательного определения понятия «предпринимательская деятельность».
7. Еще один круг вопросов – это квалификация мошенничества по совокупности с другими преступлениями.
В практике имеют место случаи квалификации действий, содержащих признаки мошенничества, по ст. 201 или 202 УК. Так, нотариус Е., как сказано в материалах дела, «используя свои служебные полномочия вопреки задачам своей деятельности, в целях извлечения выгод и преимуществ для себя и других лиц, изготовила завещание: ....с причинением существенного вреда охраняемым законом интересам государства в лице Департамента жилищной политики и жилищного фонда г. Москвы на сумму 5 287 000 рублей». Первоначально она была осуждена по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 и ч. 1 ст. 202 УК РФ. Однако кассационная инстанция посчитала, что «поскольку совершенные Е. действия, за которые она признана виновной, полностью охватываются ч. 1 ст. 202 УК РФ, то дополнительной квалификации по ч. 5 ст. 33, ч. 4 ст. 159 УК РФ не требуется»61. Представляется, что такая практика не следует из закона. Нормы, предусматривающие ответственность за мошенничество и злоупотребление полномочиями (в том числе частными нотариусами и аудиторами), не могут конкурировать между собой. Способы совершения этих преступлений тоже разные. Полагаю, что они должны быть квалифицированы по совокупности.
В другом деле апелляционная инстанция указала, что «похищение денежных средств… со счета банковской карты Г. является продолжением преступных действий С. С. и его соучастника, направленных на завладение всех денежных средств Г. путем обмана, а потому не требует отдельной квалификации по ст. 1593 УК РФ»62. По моему же мнению, совершение ряда хищений, подпадающих под признаки разных статей УК, требует квалификации по совокупности.
Более того, даже в рамках одной статьи УК эти действия могут быть квалифицированы по правилам о совокупности преступлений. В этом отношении сложно согласиться со следующей рекомендацией Пленума Верховного Суда РФ: «В том случае, когда лицо совершает с единым умыслом хищение вверенного ему имущества, одна часть которого им присваивается, а другая часть этого имущества растрачивается, содеянное не образует совокупности преступлений» (п. 19 постановления от 27 декабря 2007 г. № 51). Представляется, что никакого «единого умысла» у виновного не может быть, если преступление совершено разными действиями и способами.
Незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ): к вопросу о реформе… уголовно-правовой нормы63
Рассматривая проблему уголовной ответственности за предпринимательскую деятельность, нельзя не обратить внимания на негативный оттенок самого понятия «незаконное предпринимательство» (именно так называется статья 171 УК РФ). По ГК РФ (ст. 2), предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Стало быть, сама предпринимательская деятельность, как и любая иная официально разрешенная в государстве, по определению не может быть незаконной и тем более криминальной. Поэтому первое, что нужно сделать для оздоровления атмосферы вокруг предпринимательства и предпринимателей, – это отказаться от использования в уголовном законодательстве словосочетания «незаконное предпринимательство». В связи с этим, на наш взгляд, статья 171 УК РФ могла бы называться, например, «Нарушение требований осуществления предпринимательской деятельности».
Помимо названия, пересмотру, по нашему мнению, подлежат криминообразующие признаки основного и квалифицированного составов «незаконного предпринимательства». Вряд ли можно согласиться с тем, что размеры причиненного ущерба (крупного, особо крупного) могут быть одинаковыми как для граждан, так и для организаций или государства (законодатель данное обстоятельство учитывает, например, в составах хищения чужого имущества, выделяя признак «значительный ущерб» – примечание 2 к ст. 158 УК РФ – исключительно в случае его причинения физическому лицу). Точно так же для граждан с разными доходами ущерб, причиненный им, нельзя одинаково квалифицировать как «крупный» или «особо крупный». Этот же вопрос актуален для организаций с разным финансовым состоянием.
Далее, даже если отбросить в сторону дискуссию о предложенных законодателем в примечании к ст. 1702 УК РФ размерах крупного и особо крупного ущерба (превышающих, соответственно, 2 250 тыс. рублей и 9 миллионов рублей)64, то остается неясным вопрос о том, в каком порядке практически должен быть определен размер данного ущерба. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 (в ред. от 7 июля 2015 г.) «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве» этот вопрос обходит стороной. Между тем, ГК РФ (ст. 15) знает два вида имущественного ущерба: реальный ущерб и упущенная выгода. Должен ли последний учитываться при определении крупного и особо крупного ущерба в процессе квалификации деяния лица по ст. 171 УК РФ? На наш взгляд, должен учитываться. То, что понятие «ущерб» включает упущенную выгоду, следует, например, из постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 22), в котором разъяснено основание привлечения к ответственности по ст. 165 УК РФ. Однако применительно к преступлениям в сфере экономической деятельности, УК РФ (примечание к ст. 1702), раскрывая содержание понятий крупный (особо крупный) размер, ущерб, доход и задолженность, в том числе применительно к ст. 171 УК РФ, разницы между ними не видит.
Малоубедительное решение законодателя имеет место также в случае с таким квалифицирующим признаком, как групповое совершение предусмотренного ст. 171 УК РФ преступления: минуя менее опасные формы соучастия (виды групп), законодатель предусмотрел ответственность за «незаконное предпринимательство», совершенное организованной группой. К каким последствиям приводит подобная законодательная конструкция состава преступления? К тому, что в случае установления факта участия в совершении преступления двух или более лиц правоохранители, как правило, вменяют признак «организованная группа», не утруждая себя поиском признаков иных видов групп (группы лиц, группы лиц по предварительному сговору), установление которых является основанием для квалификации действий лиц уже не по части 2, а по части 1 ст. 171 УК РФ. По нашему мнению, прежде чем превращать совершение преступления организованной группой в признак состава, необходимо перед этим предусмотреть в качестве признака менее опасного состава совершение преступления группой лиц или группой лиц по предварительному сговору. То есть организованная группа должна быть признаком, как правило, особо квалифицированного, а не квалифицированного состава преступления.
Существенные возражения вызывают санкции ст. 171 УК РФ. Так, в части первой установлен штраф в размере до 300 000 рублей, при этом сам ущерб, причиненный преступлением, подпадающим под действие данной части, превышает 2 250 000 рублей. Аналогичная ситуация в санкции части 2 ст. 171 УК РФ: размер штрафа составляет от 100 000 до 500 000 рублей (то есть практически может быть назначен даже на меньшую сумму, чем за преступление, предусмотренное частью 1), тогда как сумма ущерба превышает 9 000 000 рублей. Представляется, что размер штрафа не должен быть меньше суммы ущерба, а в идеале – должен превышать его минимум в 2 раза. В таком случае наказание, по нашему мнению, можно считать действительно справедливым и, что крайне важно, способным реально предупреждать совершение нового преступления в сфере экономической деятельности.
Сомнения в справедливости вызывают не только виды наказания, не связанные с лишением свободы, но и наказания, связанные с лишением свободы. В части 1 таким видом наказания является арест (который реально не назначается), а в части 2 – лишение свободы, причем на срок до 5 лет. Последнее обстоятельство – срок лишения свободы до 5 лет – относит преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 171 УК РФ, к преступлениям средней тяжести. На основании этого на лиц, совершивших преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, распространяются положения ст. 762 УК РФ, в соответствии с которыми лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред. С нашей точки зрения, нет никаких серьезных препятствий для того, чтобы подобное освобождение было не правом, а обязанностью суда. В противном случае, как это уже бывало, норма, преследующая цель не наказывать предпринимателей, может превратиться в фикцию. Причем одновременно с этим следует отказаться от ограничения максимального размера штрафа, установленного ч. 1 ст. 1045 УК РФ. По нашему мнению, как раз при определении размера штрафа суд не должен быть ограничен рамками, установленными законодателем. Определение его размера должно стать правом суда.
С другой стороны, даже в случае внесения корректив в статьи 762, 1045 и 171 УК РФ, для недобросовестного правоприменителя остается лазейка оказания давления, в том числе уголовного преследования предпринимателей. Как показывает статистика, абсолютное большинство возбужденных против предпринимателей дел так и не доходит до суда. Например, в 2018 г. выявлено 109 463 преступления экономической направленности, а количество выявленных лиц, уголовные дела о которых направлены в суд, составило всего 33 57465. Стало быть, таким предпринимателям рассчитывать на потенциал статей 762, 1045 УК РФ вряд ли придется66. С другой стороны, понятно, что, пока дело дойдет до суда, можно и бизнес развалить, «отжать» (что на практике, собственно, и происходит). В этой связи остро стоит вопрос о мерах процессуального принуждения, в особенности заключении под стражу, применением которых суды, с подачи правоохранителей, нередко злоупотребляют (по разным оценкам, суды удовлетворяют от 81 до 85% ходатайств о заключении под стражу предпринимателей67).
Поэтому столь важно в УПК РФ (ст. 108) прописать норму, которая непосредственно обязывает суд по экономическим делам, где отсутствуют признаки насилия и коррупции, не заключать под стражу на определенный, установленный судом в каждом конкретном случае срок, в течение которого лицо должно загладить причиненный вред. То есть предусмотреть в УПК РФ норму об отсрочке заключения под стражу. Еще один вариант решения обозначенной проблемы – это залог. Согласно ч. 3 ст. 106 УПК РФ, по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести размер залога не может быть менее 50 000 рублей, а по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях – менее 500 000 рублей. На наш взгляд, повышению эффективности залога как меры пресечения могло бы способствовать иное требование законодателя – чтобы размер залога был не ниже размера причиненного подозреваемым (обвиняемым) ущерба.
Но не только нормы законодательства содержат пробелы и противоречия, нуждающиеся в устранении, столь же важными представляются коррективы, которые необходимо вносить в практику их применения. Речь идет, прежде всего, об упомянутом постановлении Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве».
Данное постановление содержит не только разъяснения, помогающие правоприменителю, но и разъяснения, спорный характер которых, на наш взгляд, очевиден. Так, согласно пункту 9 постановления, если федеральным законом разрешено заниматься предпринимательской деятельностью «только при наличии специального разрешения (лицензии), но порядок и условия не были установлены (курсив наш. – С. К.), а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, сопряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству, следует квалифицировать как «осуществление незаконной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии)». Вопрос, который витает в воздухе, касается порядка и условий, «которые не были установлены»: порядок и условия чего? И кто должен был их установить? Между тем от ответов на эти вопросы зависит квалификация действий лица.
Согласно пункту 10 постановления, «субъектом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Данное толкование нормы закона нам представляется не просто расширительным, оно содержит путаницу, поскольку в диспозиции части 1 ст. 171 УК РФ говорится об осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, а не об осуществлении предпринимательской деятельности лицом без регистрации. С нашей точки зрения, коль скоро уголовный закон говорит о предпринимательской деятельности, то и субъектом его осуществления следует признавать только лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя. В этой связи следует напомнить, что, например, субъектом мошенничества, сопряженного с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности (части 5–7 ст. 159 УК) Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30 ноября 2017 г. № 48 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» (п. 11) признает только индивидуального предпринимателя (или члена органа управления коммерческой организации).
Неоднозначным представляется также рекомендация Пленума Верховного Суда РФ (п. 12 анализируемого постановления) о том, что под доходом «в статье 171 УК РФ следует понимать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности». Здесь, по нашему мнению, произошло смешение понятий: выручка и доход. Действительно, доход может быть и равен чистой выручке предприятия и предпринимателя, но чаще всего у них имеется несколько видов дохода, тогда как выручка может быть только одна – от основной деятельности. Поэтому согласиться с разъяснением Пленума Верховного Суда РФ можно при условии, если бы уголовный закон говорил именно о выручке, а не доходе.
Нуждается в серьезной проработке вопрос о соотношении преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, и преступления, предусмотренного статьями 198 и 199 УК. По мнению Пленума Верховного Суда РФ (п. 16 постановления), действия лица, признанного виновным в занятии незаконной предпринимательской деятельностью «и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охватываются составом преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ». Представляется, что такая рекомендация применима лишь к тем случаям, когда в действиях виновного отсутствуют признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 199 УК РФ. Иначе получается, что преступление, которое наказывается лишением свободы максимально на срок до 5 лет (ч. 2 ст. 171 УК РФ), будет поглощать преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 199 УК РФ, которое наказывается лишением свободы на срок до 6 лет.
