Ю. П. Орловский
Особенности регулирования трудовых отношений в условиях цифровой экономики
Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
Высшая школа юриспруденции
При участии ПАО «ВымпелКом»
© Коллектив авторов, 2018
© ООО «ЮРИДИЧЕСКАЯ ФИРМА КОНТРАКТ», 2018
КОЛЛЕКТИВ АВТОРОВ
Орловский Ю.П., доктор юридических наук, профессор, ординарный профессор, профессор-исследователь, заслуженный профессор НИУ ВШЭ, научный руководитель Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, Заслуженный деятель науки РФ – введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, И.Я. Белицкой), гл. 1, 5;
Кузнецов Д.Л., доктор делового администрирования, ординарный профессор, директор Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ, заместитель председателя Экспертного совета по дополнительному профессиональному образованию и корпоративному обучению, дополнительному образованию взрослых при Комитете Государственной Думы по образованию и науке – введение (в соавторстве с Ю.П. Орловским, И.Я. Белицкой), гл. 4, 6, гл. 7 (в соавторстве с И.Я. Белицкой);
Белицкая И.Я., кандидат юридических наук, заместитель директора Высшей школы юриспруденции НИУ ВШЭ – введение (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым, Ю.П. Орловским), гл. 3, гл. 7 (в соавторстве с Д.Л. Кузнецовым), гл. 8, 9, 10;
Черняева Д.В., кандидат юридических наук, доцент, доцент НИУ ВШЭ – гл. 2.
Авторский коллектив выражает признательность службе персонала ПАО «ВымпелКом» и лично Н.А. Альбрехт – исполнительному вице-президенту по управлению персоналом, организационному развитию и поддержке ПАО «ВымпелКом» – за экспертно-консультационное участие в подготовке настоящей монографии.
Введение
Трудовое право как отрасль права должно гибко реагировать на происходящие в мире изменения. Его регулирующее влияние на рынок труда трудно переоценить.
При этом, чтобы создать нормативно-правовые условия для развития цифровой экономики и повышения конкурентоспособности российского бизнеса в мировом масштабе, необходимо обеспечить максимальную гибкость его институтов при одновременной индивидуализации подходов к работнику как источнику человеческого капитала.
Гибкость трудового права становится ключевым фактором успешного развития национального рынка труда.
Провозглашенная в Трудовом кодексе РФ (далее – ТК РФ) цель защиты прав и интересов работников и работодателей при создании необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов сторон трудовых отношений и интересов государства (ст. 1) достижима только в том случае, если законодательство идет в ногу со временем, являясь драйвером экономических процессов, а не источником нестабильности, необоснованных затрат, экономической неэффективности.
Вопрос об экономической эффективности правового регулирования сегодня имеет первостепенное значение.
Следует отметить, что современное российское трудовое право в значительной степени, в первую очередь – идеологически, является наследником советского трудового права, оформившегося в 1918–1922 гг. При этом глобального пересмотра подходов к регулированию трудовых отношений, несмотря на значительные изменения трудового законодательства, практически не произошло.
Современный ТК РФ воспринял не только большинство правовых норм, подходов, механизмов, но и сохранил ценностный фундамент советского периода, что абсолютно не соответствует нынешним реалиям, новой государственной политике и смене экономической парадигмы.
Таким образом, ключевой задачей в области регулирования трудовых отношений на данном этапе является формирование новой современной доктрины трудового права, которая бы, с одной стороны, позволила сохранить и усовершенствовать эффективные и работающие институты, конструкции и механизмы, а с другой – позволила бы создать современный правовой инструментарий, позволяющий гибко реагировать на потребности рынка труда, развивая новые области профессиональной деятельности.
Существующий миф о том, что изменения на рынке труда всегда чреваты социальными потрясениями, соответственно, лучше их избегать, не выдерживает критики и далеко не всегда соответствует действительности.
Большинство стран с развитой рыночной экономикой провели системные реформы трудового законодательства, начиная с 60–80 гг. XX в., и сегодня имеют эффективные современные институты трудового права, способствующие росту экономики, развитию бизнеса, повышению его конкурентоспособности в мировом разделении труда.
Подобная системная перестройка российского трудового законодательства в реалиях цифровой экономики предполагает четкую постановку целей и задач уже на первом этапе проведения данной работы.
По нашему представлению реформирование современного российского трудового права должно осуществляться в рамках единой концепции реформы, предполагающей пять основных ее направлений:
1) оптимизация действующих правовых институтов и механизмов, в том числе путем разрешения существующих коллизий, устранения имеющихся пробелов, избавления от избыточных механизмов регулирования, не вытекающих напрямую из международно-правовых обязательств страны, достижения терминологической определенности норм трудового права, позволяющей избегать двойных толкований и, как следствие, рисков злоупотребления правом сторонами трудовых отношений;
2) создание новых правовых институтов и механизмов, позволяющих обеспечить гибкость правового регулирования трудовых отношений в цифровой экономике, в том числе в области нетипичной занятости;
3) системная кодификация трудового законодательства в ТК РФ и отказ от чрезмерной дифференциации трудовых отношений в рамках отдельных институтов трудового права и отраслевой, в том числе профессиональной, специфики;
4) формирование эффективных правовых механизмов, обеспечивающих непрерывное образование работников, а также правовую защиту инвестиций работодателя в подготовку (профессиональное образование, профессиональное обучение) и дополнительное профессиональное образование персонала;
5) глобальное упрощение системы кадрового документооборота, сопровождающееся отказом от излишних документов, процедур и согласований, с одновременным его переводом в электронный формат.
Также кардинальным образом должны быть изменены и принципы реформирования трудового права. Ключевым правилом проведения любых изменений должны стать прохождение обязательного этапа моделирования и апробации проектируемых социальных процессов. Сценарный подход является обязательным условием внедрения любых системных новелл в нормативно-правовом регулировании сферы труда.
Кроме того, предваряя дальнейшее рассмотрение темы развития трудовых отношений в условиях цифровой экономики, необходимо обратить внимание на еще один немаловажный аспект, а именно: признать, что трудоправовой понятийный аппарат не вполне воспринят смежными научными отраслями, и по ряду терминов можно выявить существенные расхождения в толковании. Наиболее ярким примером такого расхождения является термин «профессия».
Существуют два подхода к определению данного термина. При одном из них профессия рассматривается как род трудовой деятельности, занятий человека, владеющего комплексом специальных знаний, умений, навыков, полученных путем образования[1], другой подход предполагает применение термина «профессия» только к рабочим, выполняющим соответствующие трудовые функции. Полагаем, что правовая регламентация трудовых отношений должна ориентироваться на единое толкование термина «профессия».
Новый этап экономического развития, названный цифровой экономикой, требует ликвидации технологической отсталости не только в сфере производства, но и в правовой регламентации трудовых отношений.
Модернизация экономических, инновационных процессов неразрывно связана с более гибким регулированием как стандартных трудовых отношений, так и нетипичных отношений. Например, отношений, связанных с дистанционным трудом, созданием более благоприятных правовых возможностей для развития малого бизнеса, играющего важную роль не только в развитии экономики, но и в организации дополнительных рабочих мест для обеспечения занятости трудоспособного населения.
Теория и практика трудового законодательства в условиях цифровой экономки требуют повышения качества человеческого капитала, интеграции международно-правового регулирования трудовых отношений в национальное законодательство, расширения возможностей договорного регулирования в обеспечении интересов работников и работодателей.
Меры, предлагаемые в настоящей монографии, должны способствовать, с одной стороны, созданию более благоприятных условий для применения цифровых технологий, а с другой – обеспечить соответствие трудового законодательства существующим экономическим реалиям.
Глава 1
Систематизация норм трудового кодекса РФ с целью создания условий для применения информационных технологий в регулировании трудовых отношений
Трудовой кодекс РФ, введенный в действие с 1 февраля 2002 г., подвел итоги работы по созданию первого российского базового закона в сфере труда после распада Советского Союза, когда практически заново формировалось законодательство Российской Федерации. В этом законе были решены многие принципиальные вопросы, имеющие значение для применения трудового законодательства: о разграничении полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РФ, о принципах социального партнерства в сфере труда, способствующих выработке решений с учетом интересов как работников, так и работодателей, о расширении договорного регулирования в установлении условий труда. Традиционные институты трудового права пополнились многими новеллами.
Впоследствии ТК РФ существенно обновился. Корректировка затронула в меньшей степени общую часть трудового права, в большей степени – особенную часть. Наиболее рельефные изменения произошли в сфере дифференциации трудовых отношений – нормативная дифференциация значительно приблизилась к реальной.
Вместе с тем действующий ТК РФ, несмотря на принятые меры по его обновлению, неадекватен существующим рыночным отношениям, не создает предпосылок для широкого использования гибких режимов работы, нетипичных трудовых отношений, новых инновационных технологий. Не свободен ТК РФ от пробелов, повторений изложенных правовых процедур и других дефектов, отрицательно влияющих на применение законодательства.
На смену точечным изменениям, которые были внесены в ТК РФ, должна прийти стратегия его развития. Актуальность такого реформирования становится более очевидной в связи с внедрением в практику хозяйствования цифровой экономики.
Создание правовых условий для ее развития – задача всех отраслей права. Однако каждая из них имеет свои специфические особенности и разную степень готовности к применению технических инвестиций. Цифровая экономика в сфере трудового права имеет хорошие перспективы, но для их реализации необходимо серьезно обновить действующее трудовое законодательство. В новую квартиру надо идти с новой мебелью. Обновление законодательства о труде должно распространяться как на его фундаментальные положения, так и на технические свойства правовых норм. К фундаментальным положениям относятся: условия трудового договора, пределы применения срочных трудовых договоров, расширение возможностей одностороннего изменения работодателем условий работы при наличии объективных причин и др.
Технологические инновации в трудовом праве предполагают переход на электронную форму трудового договора – центрального правового института трудового права. Однако такой переход трудно, да и не нужно осуществлять на базе содержания трудового договора, предусмотренного ст. 57 ТК РФ. Этот договор перенасыщен обязательными условиями, причем наблюдается тенденция по их увеличению. Так, Федеральный закон от 28 декабря 2013 г. № 421-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О специальной оценке условий труда» включил в ст. 57 ТК РФ два дополнительных условия: «гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, если работник принимается на работу в соответствующих условиях, с указанием характеристик условий труда на рабочем месте», а также «условия труда на рабочем месте».
Возникает вопрос, есть ли необходимость включать в трудовой договор условия, которые являются обязательными в силу закона – гарантии и компенсации за работу с вредными и (или) опасными условиями труда? Или зачем в число обязательных условий трудового договора включать условие об обязательном социальном страховании работника, которое относится к другой отрасли права – к праву социального обеспечения? Полагаем, что было бы целесообразно отказаться от существующей структуры трудового договора, предусматривающей наличие обязательных и дополнительных условий, и указать в качестве обязательных условий только три условия: место работы, трудовую функцию и оплату за выполняемую работу. Все остальные условия определяют работник и работодатель. Если по какому-либо условию они не договорились, они не включаются в трудовой договор. У сторон должен быть только один ограничитель: договорное регулирование не может содержать условия, ограничивающие права или снижающие уровень гарантий работников по сравнению с установленными вышестоящими нормативными правовыми актами. Такое изменение содержания трудового договора повлияет и на порядок его заключения. Сегодня работник только подписывает проект трудового договора, а в выработке его условий практически не участвует. Скованна инициатива и у работодателя, поскольку он обязан предусмотреть все обязательные условия, указанные в ст. 57 ТК РФ. Отсутствие в трудовых договорах хотя бы одного обязательного условия – основание для административного наказания. Кодекс требует от работодателя недостающее условие включить в трудовой договор в виде приложения к нему либо отдельным соглашением сторон, заключаемым в письменной форме, которое является неотъемлемой частью трудового договора.
Электронная форма трудового договора может распространяться не только на его содержание, но и на решение иных вопросов: например, ознакомление с документами (такое ознакомление предусмотрено в 14 статьях ТК РФ). Электронное делопроизводство сократит трудозатраты работодателя и в то же время ускорит ознакомление работника с необходимыми ему документами при заключении, изменении и прекращении трудового договора.
Отдельно следует выделить гл. 14 «Защита персональных данных работника» ТК РФ, которую в первоочередном порядке можно перевести на цифровые обозначения, предварительно устранить имеющиеся в ней противоречия, четко определить права и обязанности работников и работодателей в этой сфере.
К фундаментальным положениям относится изменение законодательства о срочном трудовом договоре. Сегодня это одна из наиболее дискуссионных проблем: бизнес хочет расширить применение срочных трудовых договоров, а профсоюзы, представляющие интересы работников, выступают за сокращение их применения.
Действующее законодательство о срочном трудовом договоре четкой позиции по данному вопросу не содержит. С одной стороны, оно устанавливает правило о том, что срочный трудовой договор заключается, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера предстоящей работы и условий ее выполнения, а с другой – предусматривает весьма широкий круг субъектов трудового права, с которыми можно заключать трудовой договор по соглашению сторон. К сожалению, в этот перечень включены и пенсионеры по возрасту, что свидетельствует о применении к ним дискриминационных положений.
В каком направлении нужно реформировать законодательство о срочном трудовом договоре? Чтобы ответить на этот вопрос, необходимо кратко проанализировать историю развития данного законодательства. Первоначально каких-либо ограничений применения срочных трудовых договоров не предусматривалось. Одинаковое отношение к срочным трудовым договорам и трудовым договорам на неопределенный срок было характерно для Кодекса законов о труде 1922 г., когда проводилась новая экономическая политика. Позднее, когда начался отход от рыночной экономики, стали вводится ограничения на заключение срочных трудовых договоров. Кодекс законов о труде 1971 г. не только ограничил заключение срочного трудового договора, но и определил рамки такого ограничения. С этой целью был предусмотрен исчерпывающий перечень случаев заключения срочных трудовых договоров. Установка на ограничение заключения срочных трудовых договоров сохранилась и была закреплена в действующем ТК РФ.
Постепенное ограничение заключения срочных трудовых договоров привело к увеличению числа лиц, заключивших срочные трудовые договоры. Так, в ч. 2 ст. 59 ТК РФ предусмотрено 11 случаев заключения срочных трудовых договоров, исходя из того, что стороны могут заключать и трудовые договоры на неопределенный срок. Однако на практике во всех этих случаях заключались, как правило, срочные трудовые договоры. Работодатели, не заинтересованные в договоре на неопределенный срок, настаивали на срочном трудовом договоре, и работник был вынужден согласиться, чтобы не потерять работу.
Представляется, что нужно менять отношение к срочным трудовым договорам. Во-первых, как уже подчеркивалось, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров не дают результата. Бизнес, испытывая финансово-экономические трудности, связанные с внешними и внутренними факторами, отдает предпочтение срочным трудовым договорам. Во-вторых, существующие ограничения на заключение срочных трудовых договоров отрицательно сказываются на создании новых рабочих мест, на доступности рынка труда для многих категорий граждан, особенно молодежи, инвалидов, женщин с детьми.
Целесообразно отказаться от закрепления в законе перечня лиц, с которыми могут заключаться срочные трудовые договоры, предусмотрев, что решение вопроса о том, с кем следует заключать эти договоры, передать на рассмотрение сторон социального партнерства.
Не отвечает интересам ни работодателей, ни работников отказ от продления срочных трудовых договоров. В настоящее время действует правило о том, что срочные трудовые договоры продлению не подлежат, если иное не установлено ТК РФ или иным федеральным законом. Предусмотрев возможность продления коллективного договора, соглашений, законодатель по непонятным причинам не распространяет это правило на срочный трудовой договор.
Полагаем, что стороны трудового отношения должны быть наделены правом продлевать действие срочного трудового договора на срок не более пяти лет. Это упростит как документооборот, так и перевод срочного трудового договора на электронный формат, положительно скажется на системе управления персоналом.
Трудовой кодекс должен быть адаптирован к возможным кризисным явлениям, в нем должны быть установлены механизмы, способствующие повышению устойчивости организаций в период экономической нестабильности. В качестве одного из таких механизмов могла бы быть ст. 74 ТК РФ, но в иной редакции. Как известно, эта статья дает право работодателю в одностороннем порядке пересмотреть условия трудового договора. В настоящее время такое право может быть реализовано только в тех случаях, если имеются объективные причины, связанные с изменением организационных или технологических условий труда. Экономические трудности, вызванные внутренними или внешними причинами, не являются легальной основой для применения ст. 74 ТК РФ. Это положение следует исправить. Неприемлемым является двухмесячный срок уведомления об одностороннем изменении условий трудового договора. Принятие оперативных мер в условиях угрозы приостановки предприятия или сокращения его деятельности требует более краткого срока уведомления работников об изменениях их трудового договора. Двухмесячный срок следует сократить до двух недель.
Непонятны критерии введения режима неполного рабочего времени на срок до шести месяцев. Истечение этого срока обязывает работодателя переводить работника на прежние условия труда, но если угроза массового увольнения сохраняется, работодатель вправе вновь вводить режим неполного рабочего времени. Срок введения режима рабочего времени должен определяться не шестью месяцами, а временем продолжительности кризиса. Неубедительно предложенное ТК РФ решение о расторжении трудового договора в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, если работник отказывается от продолжения работы в режиме неполного рабочего времени. В данном случае к таким работникам целесообразно применять п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ – отказ от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора, поскольку рабочие места не сокращаются и оснований для увольнения работников по этой причине не имеется.
К магистральным направлениям по реформированию трудового законодательства относится и разд. XII «Особенности регулирования труда отдельных категорий работников» ТК РФ. Поскольку этот раздел содержит около трети всех статей Кодекса, технологические новации не могут обойти стороной специальные правовые нормы, относящиеся к отдельным категориям работников. До внедрения этих новаций возможно устранить имеющиеся в разд. ХП ТК РФ недостатки. Один из них относится к гл. 48 «Особенности регулирования труда работников, работающих у работодателей – физических лиц» ТК РФ. Кодекс в интересах развития малого бизнеса выделил из числа работодателей – физических лиц работодателей, являющихся индивидуальными предпринимателями. Они приравнены к работодателям – юридическим лицам. Они ведут коллективные переговоры, заключают и изменяют коллективный договор, новым работникам такой работодатель оформляет трудовые книжки, следовательно, их правовой статус кардинально отличается от работодателей – физических лиц, вступающих в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
Вместе с тем гл. 48 ТК РФ распространяется на обе категории физических лиц: на индивидуальных предпринимателей и на физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями. Полагаем, что индивидуальные предприниматели должны быть выведены из сферы действия этой главы и регулирование их труда – сфера действия общих правовых норм. Корректировка должна быть внесена и в гл. 481 «Особенности регулирования труда лиц, работающих у работодателей – субъектов малого предпринимательства, которые относятся к микропредприятиям» ТК РФ. Эта глава по структуре значительно отличается от других глав, содержащихся в разд. XII ТК РФ. В ней решен только один вопрос: на микропредприятиях можно не применять правила внутреннего трудового распорядка, положение об оплате труда, должностные инструкции, штатное расписание и др., поскольку работодателю дано право полностью или частично отказаться от локальных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права. Что касается особенностей трудового договора, то они должны соответствовать, как указывает ТК РФ, Типовому трудовому договору, утвержденному Правительством РФ, с учетом мнения Российской Трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
Такой договор был утвержден постановлением Правительства РФ от 27 августа 2016 г. № 858. В нем предусматриваются обязательные условия трудового договора, необходимые для установления трудовых отношений с различными категориями работников: с работниками, выполняющими работу в условиях обычного режима труда, с дистанционными работниками, с надомниками, с работниками микропредприятий. Обращает на себя внимание, что п. 17 типового трудового договора, заключенного между работником и работодателем – субъектом малого предпринимательства, который относится к микропредприятиям, указывается, что выплата заработной платы работнику производится раз в месяц. Согласно ст. 136 ТК РФ такое решение возможно только на уровне федерального закона. Полагаю, что традиционные для всех трудовых договоров вопросы целесообразно решить в ТК РФ. Это более приемлемый вариант регулирования для микропредприятий и для включения в трудоправовую ткань договоров технологических инвестиций.
Одной из задач реформирования трудового законодательства является устранение избыточного механизма при расторжении трудового договора с работником. К таким механизмам относится предупреждение работника об увольнении. Так, ст. 71 ТК РФ обязывает работодателя предупредить работника, не выдержавшего испытание, не позднее чем за три дня до расторжения трудового договора. Такое же предупреждение содержится и в ст. 79 ТК РФ. Эта статья предусматривает, что работодатель должен в письменной форме предупредить работника не менее чем за три календарных дня о прекращении трудового договора в связи с истечением срок его действия.
