Коллектив авторов
Настольная книга руководителя организации. Правовые основы
Публичные и непубличные корпорации
В зависимости от способа размещения или обращения акций и ценных бумаг корпорации – хозяйственные общества делятся на публичные и непубличные.
Публичными признаются только акционерные общества, акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции, которых публично размещаются (путем открытой подписки) или публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, а также акционерные общества, устав и фирменное наименование которых содержат указание на то, что общество является публичным.
Акционерные общества, не отвечающие этим признакам, а также все общества с ограниченной ответственностью будут являться непубличными обществами.
Необходимо учитывать, что согласно позиции Банка России, выраженной в письме от 18.08.2014 г. № 06–52/6680, признаками публичного акционерного общества, предусмотренными п. 1 ст. 66.3 ГК РФ (в редакции Закона № 99-ФЗ), являются публичное (путем открытой подписки) размещение или публичное обращение акций и (или) ценных бумаг, конвертируемых в акции, такого акционерного общества, независимо от того, что указанные признаки представляют собой события, срок течения которых либо ограничен (публичное размещение), либо может прекратиться по различным причинам (публичное обращение).
Таким образом, в случае, если акционерные общества ранее, с момента создания и до 1 сентября 2014 г., размещали акции путем открытой, а не закрытой подписки и (или) их акции находились в свободном обращении, такие общества могут быть признаны публичными вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.
Письмом от 01.12.2014 г. № 06–52/9527 Банк России дополнительно разъяснил, что погашение до вступления в силу Закона № 99-ФЗ, то есть до 1 сентября 2014 г., акций (эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции), в отношении которых имело место публичное (путем открытой подписки) размещение или публичное обращение, означает отсутствие у такого акционерного общества соответствующих признаков публичного акционерного общества. Кроме того, в указанном письме Банк России разъяснил также, что не является самостоятельным основанием для признания акционерного общества публичным наличие проспекта ценных бумаг (проспекта эмиссии ценных бумаг) при отсутствии указанных в и. 1 ст. 66.3 ГК РФ признаков публичного акционерного общества.
Итак, главным отличием непубличной корпорации от публичной является возможность последней публично размещать или выпускать в публичное (свободное) обращение акции и ценные бумаги, конвертируемые в акции.
При этом непубличные корпорации не лишены права на публичное обращение своих ценных бумаг, которые не могут быть конвертируемы в акции корпорации, например, неконвертируемые облигации, а также могут выпускать иные конвертируемые и неконвертируемые в акции ценные бумаги при условии их непубличного размещения.
Кроме того, в отношении непубличных обществ законодательством допускается значительная свобода регулирования их деятельности и внутреннего устройства.
Например, в отличие от публичных корпораций в непубличных корпорациях допускается (ст. 66.3 ГК РФ):
• перераспределение компетенции высшего органа управления в пользу коллегиального органа управления или коллегиального исполнительного органа, за исключением вопросов, указанных в п. 1 ч. 3 ст. 66.3 ГК РФ;
• расширение компетенции общего собрания участников вопросами, не относящимися к его компетенции в соответствии с законом;
• полное или частичное перераспределение функций коллегиального исполнительного органа в пользу коллегиального органа управления;
• передача единоличному исполнительному органу функций коллегиального исполнительного органа;
• не создавать ревизионную комиссию;
• установить отличный от установленного законодательством порядок созыва, подготовки и проведения общих собраний участников хозяйственного общества, принятия ими решений;
• установить отличные от установленных законодательством требования к количественному составу, порядку формирования и проведения заседаний коллегиального органа управления общества или коллегиального исполнительного органа общества.
В приложении к настоящей главе находится подробная сравнительная таблица двух организационно-правовых форм – ООО и АО.
Важно отметить, что в непубличных обществах участник вправе требовать исключения другого участника из общества в судебном порядке с выплатой ему действительной стоимости его доли участия, если такой участник своими действиями (бездействием) причинил существенный вред обществу либо иным образом существенно затрудняет его деятельность и достижение целей, ради которых оно создавалось, в том числе грубо нарушая свои обязанности, предусмотренные законом или учредительными документами общества (ч. 1 ст. 67 ГК РФ). Заметим, что ранее такая возможность предусматривалась только для участников общества с ограниченной ответственностью.
В п.17 Постановлений Пленумов ВС и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 указано, что под действиями (бездействием) участника, которые могут привести к его исключению из общества, следует, в частности, понимать систематическое уклонение без уважительных причин от участия в общем собрании участников, лишающее общество возможности принимать решения по вопросам, требующим единогласия всех его участников.
В Информационном письме ВАС РФ от 24 мая 2012 г.
№ 151 суд указал на такие возможные основания исключения участника из общества, как: причинение участником вреда обществу;
совершение участником общества действий, заведомо противоречащих интересам общества, при выполнении функций единоличного исполнительного органа или при осуществлении полномочий, предоставленных ему на основании доверенности, выданной обществом, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили;
• голосование участника по вопросам повестки дня общего собрания участников общества, а равно систематическое уклонение от участия в собраниях, если такие действия (бездействие) причиняют значительный вред обществу или делают невозможной деятельность общества либо существенно ее затрудняют.
Представляется, что указанные правовые позиции высших судебных инстанций теперь по аналогии будут применяться к непубличным акционерным обществам.
Управление корпорацией
В зависимости от того, является корпорация публичной или непубличной, структура органов управления может быть двух или трехзвенной:
Наличие данных органов управления является обязательным для каждой корпорации соответствующего типа.
Помимо указанных обязательных органов в случаях, предусмотренных законом или уставом корпорации, также могут быть образованы факультативные органы:
• совет директоров – в непубличных корпорациях.
• коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.) – в корпорации любого типа.
Имущественная основа деятельности корпорации
Имущественную основу деятельности корпорации составляют:
• уставный капитал;
• имущество, приобретенное (полученное) корпорацией в процессе своей деятельности по различным основаниям.
Уставный капитал корпораций – хозяйственных обществ составляется из номинальной стоимости акций (долей), приобретенных акционерами (участниками), и определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов.
Размер уставного капитала корпорации определяется ее учредителями (участниками), но должен быть не менее минимального размера, установленного законом для корпорации соответствующей организационно-правовой формы. Сведения о размере уставного капитал указываются в уставе корпорации (ч. 4 ст. 53 ГК РФ, ч. 2 ст. 12 Закона об ООО, ч. 3 ст. 11 Закона об АО).
Уставный капитал может формироваться деньгами, имуществом, долями (акциями) в уставных капиталах других корпораций, государственными и муниципальными облигациями, а также исключительными, иными интеллектуальными правами и правами по лицензионным договорам, если иное не установлено законом (ч. 1 ст. 66.1 ГК РФ).
Согласно ч. 2 ст. 66.1 ГК РФ законом или учредительными документами хозяйственного товарищества или общества могут быть установлены виды указанного в п. 1 cm. 66.1 имущества, которое не может быть внесено для оплаты долей в уставном (складочном) капитале хозяйственного товарищества или общества.
Перечень имущества, которое может передаваться в оплату долей в уставном капитале, не может быть расширен законами и учредительными документами.
Согласно ч. 2 ст. 66.2 ГК РФ при оплате уставного капитала хозяйственного общества денежные средства должны быть внесены в сумме не ниже минимального размера уставного капитала, который определяется законами о хозяйственных обществах.
Денежная оценка неденежного вклада в уставный капитал хозяйственного общества должна быть проведена независимым оценщиком как в АО, так и в ООО независимо от суммы вклада. Участники хозяйственного общества не вправе определять денежную оценку неденежного вклада в размере, превышающем сумму оценки, определенную независимым оценщиком. Независимый оценщик в случае недостаточности имущества общества несет риск субсидиарной ответственности солидарно с участниками (акционерами) общества в пределах суммы, на которую завышена оценка имущества, внесенного в его уставный капитал.
Если иное не предусмотрено законами о хозяйственных обществах, учредители хозяйственного общества обязаны оплатить не менее трех четвертей его уставного капитала до государственной регистрации общества, а остальную часть уставного капитала хозяйственного общества – в течение первого года его деятельности. Таким образом, акционерные общества, как и ООО, будут заполнять часть уставного капитала общества до его государственной регистрации.
Необходимо отметить, что уставный капитал не является статическом величиной и может многократно меняться – уменьшаться или увеличиваться по отношению к его первоначальному размеру. Изменение размера уставного капитала осуществляется в порядке и на условиях, установленных законами о хозяйственных обществах.
Помимо уставного капитала, имущество корпорации – хозяйственного общества может формироваться также и за счет внесения вклада в имущество общества (ст. 66.1, ч. 2 ст. 67 ГК РФ).
До внесения в ГК РФ Законом № 99-ФЗ изменений такая возможность предусматривалась только для обществ с ограниченной ответственностью (ст. 27 Закона об ООО), а теперь допускается для всех хозяйственных товариществ и обществ.
Вклады в имущество общества не изменяют структуру уставного капитала и номинальную стоимость долей участников, но приращивают имущество общества, обеспечивая соответственно увеличение стоимости действительной доли участника или капитализацию его акций.
Виды вкладов в имущество идентичны вкладам в уставный капитал, их перечень содержится в ч. 1 ст. 66.1 ГК РФ и не может быть ограничен уставом общества.
Коммерческие и некоммерческие организации, кроме государственных и муниципальных предприятий, а также учреждений, являются собственниками имущества, переданного им в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), а также имущества, приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям (ч. 3 ст. 213 ГК РФ).
Соответственно, корпорации являются собственниками имущества, как переданного в оплату уставного капитала, так и переданного им участниками в качестве вклада в имущество.
В процессе хозяйственной деятельности корпорации могут приобретать (получать) в собственность или временное пользование любое движимое и недвижимое имущество, за исключением имущества, ограниченного в обороте по иным основаниям, например, в результате гражданско-правовых сделок (купли-продажи, договора подряда, дарения, аренды, безвозмездного пользования).
Корпоративный договор
В 2009 г. в Закон об ООО и Закон об АО были внесены изменения, предоставляющие участникам (акционерам) этих обществ возможность заключить между собой специальный договор об осуществлении своих прав, по которому они обязуются осуществлять свои права определенным образом или воздерживаться от их осуществления (ч. 3 ст. 8 Закона об ООО и ст. 32.1 Закона об АО).
Закон № 99-ФЗ дополнил ГК РФ статьей 67.2 «Корпоративный договор», закрепив, таким образом, положения Закона об ООО и Закона об АО, и установил родовое понятие таких соглашений – корпоративный договор.
Корпоративный договор является способом закрепления корпоративных прав и регулирования отношений, связанных с осуществлением корпоративных (членских) прав:
• между участниками (акционерами) общества и (или)
• между участниками (акционерами) общества и его кредиторами и иными третьими лицами об осуществлении участниками (акционерами) корпоративных прав в интересах таких третьих лиц.
Заключение корпоративных договоров в последнее время стало весьма распространенным в практике отечественного бизнеса, поскольку положениями устава корпорации, как правило, не могут быть урегулированы все возможные особенности осуществления участниками (акционерами) своих прав в конкретной корпорации. Именно поэтому целесообразно обратиться к институту корпоративного договора.
Корпоративный договор представляет собой эффективный инструмент согласования интересов различных участников (акционеров) и их групп, цели участия которых в капитале общества различны (например, между мажоритарными и миноритарными акционерами).
П. 9 ст. 67.2 ГК РФ предусмотрена возможность заключить договор с кредиторами и иными третьими лицами, в соответствии с которым участники общества в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или отказаться от их осуществления. К такому договору применяется правило о корпоративном договоре.
Корпоративный договор, например, может быть заключен между участниками корпорации и кредитующим ее банком с условием о том, что участники (акционеры) корпорации обязуются не отчуждать принадлежащие им доли (акции) до полного возврата кредита.
В силу ст. 67.2 ГК РФ в корпоративном договоре может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества.
Общим правилом, установленным и. 2 ст. 67.2 ГК РФ, является норма о том, что корпоративный договор не может обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества, определять структуру органов общества и их компетенцию под угрозой его ничтожности.
Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.
Важной новеллой Закона № 99-ФЗ является положение, что нарушение корпоративного договора может повлечь недействительность решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора, если на момент принятия органом общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора были все участники общества. До принятия указанного закона исполнение корпоративного договора можно было обеспечить только установлением мер гражданско-правовой ответственности – неустойки, компенсации, возмещения убытков.
Еще одной новеллой, внесенной Законом № 99-ФЗ, стала возможность заключить корпоративный договор не в отношении всех, а в отношении определенного количества акций, принадлежащих акционеру, что было невозможно ранее.
§ 3. Общество с ограниченной ответственностью Преимущества ООО
Обществом с ограниченной ответственностью признается хозяйственное общество, уставный капитал которого разделен на доли; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им долей (ч. 1 ст. 87 ГК РФ).
Привлекательность ООО, которая превратила этот вид хозяйственного общества в наиболее распространенную форму предпринимательской деятельности, обеспечивается следующими факторами:
• отсутствием необходимости выпуска и размещения акций;
• возможностью оперативного увеличения уставного капитала за счет «внутренних резервов» участников;
• значительной степенью конфиденциальности осуществления бизнеса в связи с отсутствием необходимости раскрывать информацию о своей деятельности;
• установленным ограничением на вхождение в состав участников посторонних лиц, обеспечиваемое необходимостью указания в уставе на возможность перехода доли участия к третьим лицам, что предохраняет общество от несанкционированной смены участников;
• упрощенным порядком управления, в том числе возможностью проведения любого (включая годовое) общего собрания в заочной форме и пр.;
• большей диспозитивностью правового регулирования, предоставляющей значительную степень свободы усмотрения в организации внутренней жизни.
ООО достаточно универсальная и гибкая форма юридического лица.
В данной организационно-правовой форме создаются как предприятия малого и среднего бизнеса, так и крупные индустриальные компании.
Создание компании в форме ООО позволяет его владельцам оперативно управлять бизнесом и допускает высокую степень концентрации владения и управления в одном лице.
Вести бизнес путем создания корпорации в форме ООО, можно рекомендовать:
• лицам, единолично владеющим бизнесом или владеющим им с небольшим количеством партнеров, в т. ч. для ведения «семейного» бизнеса, и (или)
• лицам, не имеющим значительного стартового капитала для начала бизнеса;
• для бизнеса, в структуру капитала которого не предполагается привлечение внешних инвестиций с фондового рынка;
• лицам, которые желают в силу диспозитивности правового регулирования деятельности обществ с ограниченной ответственностью предусмотреть для своего бизнеса особые корпоративные механизмы (например, дополнительные права; возможность распределять прибыль непропорционально долям в уставном капитале; распределять голоса на общем собрании участников непропорционально владению долями и пр.);
• лицам, избегающим сложных корпоративных процедур при управлении бизнесом.
Количество участников ООО по закону не должно превышать пятидесяти. В противном случае ООО подлежит преобразованию в АО в течение года, а по истечении этого срока – ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до пятидесяти (ч. 1 ст. 88 ГК РФ).
Минимальный размер уставного капитала ООО составляет десять тысяч рублей.
Правовое положение ООО, права и обязанности его участников определяются ГК РФ и Законом об ООО.
Управление ООО
Как правило, ООО имеет двухзвенную структуру органов управления, состоящую из общего собрания участников и единоличного исполнительного органа (генерального директора, директора). Этим во многом обеспечивается возможность оперативного принятия управленческих и бизнес-решений в данном обществе.
Общее собрание участников ООО является высшим органом управления.
Его компетенция определяется Законом об ООО (ч. 2 ст. 33 Закона об ООО) и уставом общества.
Каждый участник имеет на общем собрании число голосов, пропорциональное его доле в уставном капитале общества. Особенностью ООО является возможность предусмотреть в уставе при учреждении или установить единогласным решением участников иной порядок определения числа голосов участников общества (и. 1 ст. 32 Закона об ООО).
В ООО возможно распределение голосов на общем собрании участников непропорционально владению долями, то есть участник, имеющий меньшую долю, может иметь большее количество голосов, чем участник, обладающей большей долей.
Аналогичным образом может распределяться и прибыль общества. По общему правилу, распределение прибыли ООО осуществляется пропорционально долям участников в уставном капитале, если уставом общества, принятым единогласным решением участников, не предусматривается иной порядок распределения прибыли (и. 2 ст. 28 Закона об ООО).
То есть уставом ООО может быть предусмотрена возможность непропорционального распределения прибыли, например, распределение большей прибыли участнику, имеющему меньшую долю.
Кроме того, в уставе ООО или по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, допускается устанавливать в отношении участников общества дополнительные права и обязанности, а также определить максимальную долю участия одного участника в уставном капитале общества (и. 2 ст. 8 и и. 2 ст. 9 Закона об ООО, п. 7 ч. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Дополнительные права и обязанности могут предоставляться как всем без исключения, так и отдельным участникам общества.
Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества либо прекращение или ограничение принадлежащих ему дополнительных прав возможны только по решению общего собрания, принятому большинством не менее двух третей голосов участников общества, и при обязательном согласии с этим самого участника.
С учетом вышеописанных особенностей создание компании в форме ООО можно рекомендовать также в случае, когда по каким-либо соображениям требуется:
• «уравнивание» в правах миноритарных и мажоритарных участников;
• распределение прибыли «по справедливости» – в зависимости от фактического вклада участника в деятельность компании, а не в зависимости от процента владения долей в уставном капитале общества, в том числе из-за ее ничтожно малого размера;
• наделение одного (нескольких) из участников особым «привилегированным» статусом;
• ограничение возможности контроля общества одним из участников.