О. Ю. Болдырев
Экономический суверенитет государства и конституционно-правовые механизмы его защиты
С точки зрения автора данного исследования, можно попытаться примирить вторую и четвертую позицию. Для этого требуется ввести рассмотрение суверенитета сквозь призму двух подходов: «относительного» и «абсолютного» (дискретного). С точки зрения дискретного подхода государство, обремененное определенными «ограничениями», стоит признавать пусть и не лишенным суверенитета, но как минимум «не полностью суверенным», лишенным «Вестфальского суверенитета» (как суверенитета в его абсолютном понимании), после чего для анализа степени ограничения его суверенитета потребуется анализ в рамках «относительного» подхода, и здесь позиция автора настоящего исследования лежит в русле четвертой из описанных позиций.
Особую угрозу для государственного суверенитета в условиях глобализации представляет свобода передвижения капитала: как утечка капитала из страны, так и допуск иностранных инвестиций на территорию государства (в случае получения инвестором возможности фактического контроля над экономикой принимающего государства, а также ограничения суверенного права государства регулировать соответствующую сферу деятельности), особенно, в стратегически значимые отрасли. Причем это отмечают не только экономисты, но и юристы, например, И. З. Фархутдинов пишет: «Массированный приток иностранного капитала в экономку государства объективно в той или иной мере как бы “подтачивает” экономический суверенитет государства, если исходить из традиционного понимания»474.
Отметим, что зарубежный опыт богат правовыми механизмами обеспечения экономического суверенитета перед лицом глобальных угроз. Ограничения на осуществление иностранных инвестиций активно применяется в законодательстве многих государств475. Так, китайские исследователи озабочены ролью иностранного капитала в китайской экономике476, а законодательство Китая установило разрешительный порядок создания совместных предприятий китайского и иностранного капитала477. Китай принуждает зарубежных инвесторов создавать совместные предприятия с государственными компаниями – производителями оборудования с ограничением доли иностранных инвесторов – не более 49 %478. Ограничивают допуск иностранных инвестиций и США, а также государства Западной Европы. В США действует запрет для иностранных инвесторов на владение акциями американских авиационных компаний, а также в сфере добычи природных ископаемых479. В 2007 г. в США был принят Закон об иностранных инвестициях и национальной безопасности, отнеся к полю зрения Комитета по иностранным инвестициям США все «критически важные отрасли» и уделяя особое внимание деятельности юридических лиц, подконтрольных иностранным правительствам. Усиление контроля в отношении иностранных инвестиций в стратегические отрасли предлагалось и в Докладе о Стратегии национальной экономической безопасности (2004 г.), подготовленном Комиссией Национального Собрания Франции по финансам, экономике и планированию. Аналогичные системы контроля в отношении иностранных инвестиций существуют в большинстве развитых государств480. В законодательстве Финляндии было закреплено, что не менее половины учредителей общества должны быть резидентами страны, а как минимум половина членов совета директоров должны быть резидентами государства-члена EС – было установлено, что это правило может не соблюдаться лишь с разрешения Министерства торговли и промышленности Финляндии481. Таким образом, как отмечает И. З. Фархутдинов, «даже западноевропейские страны то и дело проводят политику, направленную на определенное ограничение иностранных инвестиций в свою национальную экономику»482. Поэтому сложно согласиться, например, с тезисом из Отчета Счетной палаты РФ 2000 г., где говорится про «общепринятые в мире законодательные нормы либерализации капиталовложений» (показательно, что в самом Отчете примеры подобных «общепринятых в мире» норм не приводятся, а из «зарубежного опыта» приводится лишь общий объем иностранных инвестиций на 1997 г. в Китае, Бразилии и Мексике – без указания, идет ли речь о прямых, портфельных или прочих инвестициях и их условиях483, что не дает возможностей для адекватного, а не чисто количественного сопоставления484).
Если ограничения доступа иностранного капитала в определенные отрасли экономики (например, в Италии и Франции)485 чаще закрепляются на уровне отраслевого законодательства, то ограничение частного (тем более, иностранного) финансирования избирательных кампаний – вопрос конституционно-правовой. Не случайно в США действовал закон Маккейна-Файнголда, ограничивавший возможность участия корпораций в финансировании избирательных кампаний. Признание его в 2008 г. Верховным Судом США неконституционным ставит вопрос об угрозе народному суверенитету (данное решение Верховного Суда было принято с перевесом всего в один голос, а Дж. П. Стивенс сформулировал Особое мнение о недопустимости уравнивания корпораций с физическими лицами в политической сфере). С критикой решения выступил ряд общественных деятелей и президент Б. Обама, поставивший вопрос о принятии поправки к Конституции США, «которая раз и навсегда определила бы, что мы, народ, управляем выборами и избирательными кампаниями сами, а не корпорации».
Выделив основные глобальные и идеологические вызовы суверенитету, отметим пять конституционно-правовых аспектов:
1) необходимость анализа и обратной тенденции – борьбы различных государств за защиту/возвращение своего экономического суверенитета, осуществляемой, в том числе и конституционно-правовыми методами (в условиях глобализации сосуществуют два противоположных вектора политики: «экономического национализма» и «экономического интернационализма»486);
2) определение баланса между закреплением и допущением либеральных свобод, открытости рынка, свободы предпринимательства и т. п., с одной стороны, и сохранением не формального, а реального государственного и народного суверенитета – с другой;
3) некоторые концепции используют категориальный аппарат конституционного права, противопоставляя идею сохранения суверенитета другим конституционно-правовым доктринам, например, прав и свобод человека и т. д.487 Некоторыми исследователями отмечается и противоречие между государственным суверенитетом и международным правом488. Задача юриста-конституционалиста – определить, не является ли подобное противопоставление ошибочным или спекулятивным; определить и найти способы оформления приоритетов в спорных вопросах на конституционном уровне, а также разработать механизмы, позволяющие сочетать ценности суверенитета государства с другими конституционно-правовыми ценностями;
4) ставятся под сомнение ценности и инструменты, являющиеся механизмами обеспечения суверенитета, причем их ограничение или упразднение аргументируются не юридически, а экономически и политически. Яркий пример – идея отказа от референдума, «рассматриваемого как тормоз в процессе интеграции»489. То есть политико-экономическими задачами интеграции аргументируется целесообразность фактического ограничения народного суверенитета и инструментов его полноценной реализации. Другой пример: под лозунгом экономической эффективности – вывод центральных банков из системы разделения властей;
5) конституционно-правовая направленность настоящей работы соответствует не позиции «пассивного наблюдателя», но исследователя, ищущего механизмы обеспечения экономического суверенитета государства в условиях угроз ему490.
2.1.2. Международно-правовые и интеграционные риски
Одну из главных угроз для экономического суверенитета государства представляет возможность власти, несмотря на демократическую сменяемость, принимать долгосрочные международные обязательства, связывающие руки последующим властям (и, соответственно, избравшему их народу), которые, несмотря на мандат народного доверия, не смогут реализовывать альтернативный экономический курс (далее – «проблема долгосрочных международных обязательств»). Вопрос о возможности власти налагать на государство долгосрочные международные обязательства, ограничивающие его экономический суверенитет491, без проведения всенародного референдума рассматривается в литературе492 и встает в конституционно-правовой практике. Ниже будет приведен ряд примеров, когда государства проводили референдум при принятии международных обязательств, в том числе при вступлении в ЕС, а также будет показано разнообразие подходов по вопросу о том, требует ли принятие подобных обязательств проведения референдума. Сейчас же отметим, что данный вопрос вставал и, например, при принятии отдельных обязательств в рамках ЕС. Так, в Ирландии вопрос о принятии обязательств по Бюджетному пакту в 2012 г. решался на референдуме493, а в Эстонии в рамках рассмотрения Государственным судом вопроса о конституционности Европейского стабилизационного механизма (ESM) несколько судей сформулировали Особое мнение, где, в частности, указывали на необходимость проведения по этому вопросу референдума494. Особая значимость проблемы «долгосрочных международных обязательств» связана с тем, что происходит ограничение не только государственного, но и народного суверенитета, что выхолащивает саму сущность демократического принципа сменяемости власти, как дающего народу возможность, сменив власть, исправить ошибки и/или злоупотребления предшествующей власти. Проблема заключается в том, что последующая власть и сам народ (суверен) оказываются заложниками обязательств, принятых предыдущей властью (хотя, выше цитировался знаменитый принцип, сформулированный в ст. 28 Конституции Франции 1793 г., согласно которому, «ни одно поколение не может подчинить своим законам поколения будущие»495).
К данному вопросу примыкает другая проблема – возможности применения не вступивших в силу (не ратифицированных) международных договоров, в том числе в рамках их так называемого «временного применения». Проблема актуальна, во-первых, в силу норм международного и национального права, санкционирующих возможность временного применения международных договоров (ст. 25 Венской конвенции о праве международных договоров; ст. 23 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 101-ФЗ «О международных договорах Российской Федерации»)496. Во-вторых, в силу имевшихся в новейшей истории масштабных примеров, когда СССР / Россия принимали на себя обязательства о временном применении не ратифицированных международных договоров, либо он фактически применялся в отношении России – Соглашения между СССР и США 1990 г. о линии разграничения морских пространств (так называемое «Соглашение Бейкер-Шеварнадзе»)497 или Договор к Энергетической Хартии (ДЭХ)498. В-третьих, поскольку временное применение международных договоров ограничивает закрепленные в конституциях ряда государств, включая Россию, полномочия парламента499 и, представляется, нарушает принцип разделения властей (кроме случаев, когда парламент выразил согласие). И, в-четвертых, в связи с позицией ряда исследователей, выступающих за временное применение международных договоров, руководствуясь логикой международного права, но, не учитывая конституционно-правовые аспекты. Так, еще член-корреспондент АН СССР Г. И. Тункин отмечал, что договор требует ратификации, если в нем прямо содержится указание на это (т. е. не учитывается, что подписывают договор, где такое указание содержится или нет, обычно органы, принадлежащие к другой ветви власти, чем те, которые наделены полномочием его ратификации)500.
Вопросы временного применения международных договоров рассматривались Конституционным Судом Российской Федерации (далее – КС РФ) и Верховным Судом Российской Федерации (далее – ВС РФ)501. Данная проблематика еще будет упоминаться ниже – пока же отметим, что проблема применения нератифицированных международных договоров вновь остро встала перед Россией в связи с так называемым «делом бывших акционеров ЮКОСа», которые выиграли его у России в Гаагском третейском суде, и, в соответствии с решением которого, Россия должна была выплатить около 50 млрд долл., в связи с чем в разных странах начались аресты российского имущества. И юрисдикция суда, и нормы материального права, на основе которых было вынесено решение – это нормы нератифицированного Россией ДЭХ. И хотя Гаагский окружной суд отменил решение третейского суда502, считать проблему решенной рано: во-первых, подход некоторых государств заключается в возможности исполнения ими решений международного коммерческого арбитража даже в случае, если национальный суд пересмотрел решение (в рамках такого подхода считается, что решение Гаагского государственного суда обязательно для исполнения лишь в Нидерландах, а другие государства свободны в определении того, исполнять ли решение международного коммерческого арбитража), в связи с чем бывшие акционеры ЮКОСа предприняли попытки продолжить аресты российского имущества во Франции (там, правда, они столкнулись с другой проблемой – недостаточности загрансобственности в России для покрытия их исков, а также с юридической спорностью того, что считать «собственностью России», в частности, можно ли к ней относить собственность российских государственных корпораций и юридических лиц, контрольный пакет акций которых принадлежит Российской Федерации); во-вторых, бывшие акционеры ЮКОСа могут оспорить решение Гаагского государственного суда; а в-третьих, возможны новые подобные ситуации.
Еще одна проблема в контексте «долгосрочных международных обязательств» – в процедурной легкости принятия долгосрочных внешнеэкономических и в целом стратегических решений, ограничивающих государственный суверенитет. В частности, проблема «легкости» отчуждения части территории, либо отказа от суверенных прав и юрисдикции на континентальном шельфе и в исключительной экономической зоне, либо уступки по иному территориальному вопросу или спору (например, по делимитации границы и т. д.). Актуальный пример – уступка Россией части акватория Баренцева моря Норвегии по договору 2010 г.503 – вопрос не только территориального суверенитета, но и экономического (вопрос доступа к природным ресурсам504 и т. д.).
Отдельный аспект проблемы долгосрочных международных обязательств – международные соглашения, заключаемые формально не государством, но государственными корпорациями, юридическими лицами, наделенными государством стратегическими функциями, монополией в определенной сфере и потому играющими большую роль в вопросе экономического суверенитета государства. Актуальный пример – договор ПАО «Газпром» с Китаем (точнее, с Китайской национальной нефтегазовой корпорацией – CNPC) на 30 лет с объявлением части условий коммерческой тайной505. Представляется, что суверенное государство не должно зависеть от соглашений юридических лиц (тем более, которым оно выдает лицензии на разработку недр и, исходя из своего суверенитета, должно иметь право продлевать или не продлевать им соответствующие лицензии, либо отзывать их досрочно в случае определенных нарушений). Так, если государство считает нужным заключить долгосрочное соглашение о поставках газа Китаю, то это должно быть межгосударственное соглашение, потому что затрагивается вопрос о долгосрочном использовании принадлежащих государству ресурсов.
Риски представляет и возможность согласования и принятия международных обязательств, пусть и непосредственно государством (например, главой государства или органами исполнительной власти), но с сокрытием деталей от парламента. Здесь уже угроза народному экономическому суверенитету (исходя из того, что парламент – представительный орган) и демократии в целом. Не случайно Федеральный конституционный суд ФРГ в решении от 12 сентября 2012 г. оговорил недопустимость келейного принятия обязательств и сокрытия их деталей от Бундестага506 (данная позиция получила развитие в постановлении ФКС ФРГ от 18 марта 2014 г.507). А, например, в конституциях Словении и Чехии предусмотрено, что правительства обязаны информировать палаты парламента, и последние могут сформулировать свою позицию по проектам решений, готовящихся институтами ЕС508 (последнее важно в свете того, что признание обязанности граждан подчиняться нормам, принятым «некоей наднациональной структурой, а не избранной ими властью», рассматривается в ряде государств, как угроза демократии509). Между тем проблема актуальна: так, соглашения о Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве (ТАТИП), о Транстихоокеанском партнерстве (ТТП), а также продвигавшееся, по мнению экспертов, «одним пакетом» с ними Соглашение о торговле услугами (СТУ), разрабатывались в условиях секретности. На момент утечки информации в переговоры были втянуты уже 50 государств, суммарная доля которых в мировой торговле услугами составляет почти 70 %, включая 28 членов ЕС510. Абстрагироваться от описанной проблемы со ссылкой на ее «конспирологичность» юристам невозможно, поскольку вопрос о принятии международных обязательств (или их подготовки), тем более, влекущих «опасения в отношении возможности сохранения государствами внутренних регулятивных пространств»511 (т. е., по сути, их суверенитета) в условиях сокрытия от народа-суверена и парламента – вопрос конституционный.
Актуализируется проблематика экономического суверенитета государств и в связи с увеличением количества международных экономических организаций и межгосударственных объединений (построенных на принципе экономической интеграции) и расширением их функций512. Исследователи отмечают, что «формируется наднациональный уровень публичной власти»513, государственный суверенитет «вынужден как бы делиться своими полномочиями с международными структурами»514, «часть суверенитета передается на наднациональный уровень интеграционными процессами…»515; происходит «диффузия» суверенитета516. Как отмечает академик РАН О. Т. Богомолов, «переход значительной части контроля над национальной экономикой к ТНК и международным организациям, у которых свои, нередко противоположные интересам суверенных государств цели, превращается в болезненную проблему»517.
Остро развернулась дискуссия по этой проблеме в связи с созданием ЕС. Так, по Лиссабонскому договору ЕС располагает исключительной компетенцией по принятию законодательства и заключению международных договоров в области торговой политики и таможенного союза518. Некоторые государства (наиболее четко это сформулировано в ст. 91 Конституции Польши) признали как приоритет европейского права над национальным, так и его прямое действие (в ряде государств это вытекает из признания примата международного права, например, в Словакии, Эстонии, Чехии); в ряде стран с помощью толкования также выводился приоритет европейского права и его прямое действие, а доктрина развивалась под воздействием практики Суда Европейских Сообществ519. Усиление же роли институтов ЕС в решении бюджетных вопросов, связанное с так называемым Фискальным пактом 2012 г. поставило вопрос о демократичности бюджетного процесса в связи с проблемой подконтрольности этих институтов представительным учреждениям520.
Передача государствами части суверенных полномочий на наднациональный уровень иллюстрирует тенденцию так называемого «многоуровневого конституционализма». Однако даже известный философ Ю. Хабермас, рассматривающий постепенное признание верховенства наднационального права в качестве очевидной тенденции, отмечает широко распространенное в современной Европе убеждение, что существующая в том или ином государстве степень свободы и социальной справедливости неразрывно связана с его традициями, поэтому граждане заинтересованы, «чтобы гарантами этих достижений оставались “их” государства, не подвергаясь риску вмешательства со стороны новой и незнакомой наднациональной политической структуры»521. Конституционно-правовой аспект проблемы проявляется, в частности, в том, что «осуществление публично-властных полномочий наднациональными институтами далеко не всегда бывает обременено необходимыми правовыми ограничениями, присущими внутригосударственным системам разделения властей и демократического представительства» – не случайно органы конституционного контроля ряда государств-членов ЕС рассматривали вопрос о соответствии положений Лиссабонского договора закрепленным в национальных конституциях принципам суверенного, демократического, конституционного государства522. Исследователи отмечают, что дефекты «многоуровневого конституционализма» проявились в том, что наднациональные организации оказались в значительной степени выведенными из-под контроля демократически легитимированных органов власти, и при этом сами таковыми не стали. В результате из-за сопротивления отдельных государств в последние годы тенденция передачи полномочий на наднациональный уровень приостановилась523.
Остро вопрос ограничения суверенитета стран-участниц встает и применительно к таким образованиям как ВТО524, МВФ и Всемирный банк525. Так, ВТО рассматривается рядом исследователей как институт, направленный на десуверенизацию государств, вскрытие их рынков для транснациональных корпораций, о чем пишут не только экономисты и политологи526, но и юристы527. Неслучайно США выступили против Гаванской Хартии – документа, учреждавшего ITO (International trade organisation)528 – организацию, построенную на других принципах и «недостаточно защищавшую инвестиции американских корпораций»529, вместо которой впоследствии и была создана ВТО (WTO – World trade organisation). Но, по мнению специалистов, и ВТО может превратиться в «оболочку без содержания», поскольку в качестве нового инструмента геоэкономической экспансии США и базирующихся в них ТНК возможны (пусть пока и приостановленные) соглашение о Трансатлантическом торговом и инвестиционном партнерстве и соглашение о Транстихоокеанском партнерстве530. Деятельность МВФ и Всемирного банка также, по мнению исследователей, направлена на десуверенизацию государств – хотя и «под флагом помощи»531.
Заслуживает внимания постановка проблемы Ю. Хабермасом: «Рост власти международных организаций фактически выхолащивает демократический процесс в национальных государствах по мере того, как национально-государственные функции переводятся на уровень транснационального управления»532. Данная проблематика актуальна для всего мира: в силу сочетания процессов глобализации и интеграции (в том числе региональной), а также попытки отдельных государств сохранить или вернуть свой суверенитет в условиях соответствующих тенденций (сосуществование подобных тенденций наблюдается и в отдельных более узких сферах, например, А. А. Ефремов отмечает сочетание противоположных процессов «региональной цифровой интеграции» и «суверенизации»533). Проблематика актуальна, в частности, для стран Европы, некоторые из которых уже ставят вопрос о выходе из ЕС. Россия же задействована в ряде интеграционных процессов на постсоветском пространстве (Союзное государство России и Белоруссии, Таможенный союз, ЕврАзЭС, а с 2015 г. – и Евразийский экономический союз).
С геоэкономической точки зрения актуальна проблема выбора между различными вариантами экономической интеграции (так, Украина стояла перед выбором между вступлением в Таможенный союз с Россией, Белоруссией и Казахстаном и вступлением в «Ассоциацию с ЕС» – выбором не только геоэкономическим, но и геополитическим), а также их сочетаемости (создание локального рынка на постсоветском пространстве в рамках Таможенного союза и вступление в ВТО – подробнее – см. § 3.5 данной монографии), а с геополитической – оценка того, не является ли вступление России в ВТО как организацию, исторически создававшуюся государствами, противостоявшими СССР и социалистическому блоку, и позиции России в которой гораздо слабее, чем в ООН, из-под регулирования которой все более широкий круг вопросов постепенно фактически переходит к ВТО – сдачей тех позиций на международной арене, которые после Второй мировой войны были институционализированы созданием ООН.
К тому же все чаще ставится вопрос об обязательности решений ЕСПЧ для России534 – данная проблематика еще будет упоминаться ниже, но пока сделаем акцент на двух моментах, которым, представляется, в литературе недостаточно уделено внимание:
1. Всегда важно различать борьбу за государственный суверенитет и прикрытую им борьбу за возможность произвола, в том числе в отношении нарушения прав и свобод человека и гражданина. Необходим поиск баланса, позволяющего сочетать защиту государственного суверенитета России как безусловной ценности и не лишать при этом граждан возможности использовать «последний шанс» – обращение в ЕСПЧ в случае, если им не удалось защитить свои права в национальной судебной системе.
2. «Защита прав и свобод» не должна подменяться защитой коммерческих интересов частных субъектов, угрожающей экономическому суверенитету государства. Так, когда Россия ратифицировала европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод и признала юрисдикцию ЕСПЧ, едва ли кто-то мог предположить, что данный орган будет использоваться для таких дел, как предписание России выплатить 1,866 млрд евро бывшим акционерам ЮКОСа535…